SAP Almería 308/2019, 14 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS |
| ECLI | ES:APAL:2019:863 |
| Número de Recurso | 1512/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 308/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20170004685
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1512/2017
Asunto: 101760/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 636/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE ALMERIA
Apelante: UNICAJA BANCO SAU
Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO
Abogado: JOSE PASCUAL POZO GOMEZ
Apelado: Desiderio
Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA
Abogado: MARIANO EZCURRA RIERA
SENTENCIA Nº 308/19
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la ciudad de Almería a 14 de mayo de dos mil diecinueve.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 7 de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 636/2017 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017, cuyo Fallo dispone;
" Que estimando íntegramente la demanda presentada por D/Dña. Desiderio con Procurador/a D/Dña. MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA frente a la entidad UNICAJA BANCO SAU con Procurador/a D/Dña. ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO :
1- Debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho la cláusula- condición general de la contratación incluida en la escritura de 27/1/2010 que liga a las partes que señala que en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,00 % nominal anual, la llamada cláusula suelo."
2- Debo condenar y condeno a la eliminación de la cláusula, a estar y pasar por la declaración y se abstenga de aplicarla.
3- Debo condenar y condeno a la demandada al recálculo de las cuotas y a la la devolución al prestatario de cuantas cantidades en exceso haya cobrado desde la firma del contrato o cobre como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, sobre la base de la cantidad cobrada con aplicación de la cláusula suelo y la que debiera haber cobrado sin referida cláusula al tipo variable pactado, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta el efectivo pago..
4- Debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales, con expresa declaración de temeridad."
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada UNICAJA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.
Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de mayo de 2019.
Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.
La sentencia apelada declara la nulidad de la condición general de contratación conocida como cláusula suelo, inserta en la escritura de compraventa de vivienda y subrogación del préstamo con garantía hipotecario suscrita por los demandantes consumidores en fecha 27-1-2010 (cláusula tercera bis ) y condena a UNICAJA a eliminarla con efectos retroactivos a partir de la su contratación (desde su efectiva aplicación).
El préstamo fue concertado por un importe total de 267.200 €, a satisfacer en 420 cuotas mensuales consecutivas (35 años). La cláusula tercera Bis establece un limite a las revisiones del tipo mínimo de interés de un 3,00 %, nominal anual..
UNICAJA, formula recurso de apelación y defiende la validez de la clausula suelo, con base a los siguientes argumentos de un recurso estandarizado, que en síntesis se exponen:
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- Error en la valoración de la prueba sobre el doble control de transparencia . 2..-Infracción del articulo 219 de la LEC en relación con el artículo 143.3 del Reglamento Notarial .Vulneración de los artículos 216 y 218 de la LEC.
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- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Sobre el tema de la valoración de la prueba debemos de indicar que es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes . Y cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal "ad quem" el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.
Los motivos del recurso, a la vista de la doctrina expuesta y relato jurídico razonado de la sentencia de primera instancia, deben ser desestimados.
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- Error en la valoración de la prueba. Y, 2.-Infracción del articulo 319 de la LEC con relación al articulo 143 del Reglamento Notarial, veracidad e integridad del contenido de la clausula del documento publico que goza de los efectos de la fe publica
En este caso, la denominada clausula suelo o de interés variable, se inserta en la Estipulación Tercera Bis, redactado en negrita de la forma siguiente:
" En ningun caso el tipo de interés aplicable al prestatario podrá ser inferior al 3,00 % nominal anual."
Respecto al primer control de transparencia, solo cumple el control de transparencia en su redacción (incorporación), pero inmerso en una abrumadora cantidad de datos, pese a estar destacado en negrita, resulta una inserción difícil de advertir para una persona no experta en la materia, cuando los destacados en negrita, son igualmente profusos en la escritura.
Y además de ello, no consideramos que la juzgadora incurra en error en la valoración de la prueba sobre el segundo control de comprensibilidad real. Es decir coincidimos con que el segundo control no se cumple; de comprensibilidad real, de la trascendencia económica del interés variable pactado, que en realidad encubre un tipo de interés mínimo fijo, provocando un desequilibrio importante en perjuicio del prestatario consumidor expuesto en el acertado y sintetico análisis de la sentencia, que damos aquí por reproducido, por sus detallados y claros razonamientos.
En este contexto, no hay una simulación real, del comportamiento del préstamo y de sus condiciones financieras a lo largo de su vigencia, es decir del impacto real del tipo de interés mínimo variable en el largo periodo pactado para la devolución de las cuotas de amortización del crédito, lo que es de enorme trascendencia.
Esta conclusión, no resulta subsanada porque el consumidor disponga de la escritura pública para su lectura tres días antes de la firma del contrato, o sea leida por el Notario, aún de forma lenta y detallada y no existan discrepancias entre la escritura y en su caso la oferta vinculante exhibida ante notario (si la hubiera), o la entidad bancaria disponga de una pagina web que permite hacer simulaciones de escenarios diversos a quien accede a ella, o por las posibles explicaciones de los empleados que actuaban por cuenta e interés de la entidad bancaria.
El problema, como ha dicho el TS en su sentencia de 23/3/2018, no radica en la información prestada al tiempo de la firma del contrato, sino en la ausencia de la información pre-contractual, muy relevante en este tipo de contratos (,...). De tal forma que, aunque en ese momento el consumidor pudiera ser consciente de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar las expectativas de ampliación del crédito en este caso, o la compra concertada en otros supuestos.
Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara por la entidad financiera, que la información relevante sobre las fluctuaciones del tipo de interés variables en las previsiones del mercado, le hubiera sido comunicada y explicada al prestatario con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación al interés variable por debajo.
En este sentido coincidimos con lo expuesto en la sentencia, que, no consta que dicha información se encontrara a disposición del demandante en la fecha de su otorgamiento, o que se informara de su existencia antes de contratar. La parte demandada ha omitido los medios de prueba a su alcance (ni...
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