SAP Barcelona 330/2019, 2 de Mayo de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2019:4963 |
| Número de Recurso | 1081/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 330/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1081/2018 -B
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 297/2017
Parte recurrente/Solicitante: Carlos
Procurador/a: Alejandro Font Escofet
Abogado/a: Nuria Ontañon Mur
Parte recurrida: Maite, MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Uriel Pesqueira Puyol
Abogado/a: LAURA SANZ SERRANO
SENTENCIA Nº 330/2019
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 2 de mayo de 2019
Objeto del recurso: guarda compartida y reparto de gastos de los hijos
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
1.1 El día 24 de abril de 2017 la Sra. Maite presentó demanda en la que solicita el divorcio, una guarda materna, con estancias de los hijos con el padre los miércoles con pernocta y fines de semana alternos de
viernes a lunes, uso de la vivienda familiar a su favor y pago por el padre de 1.500 euros al mes de alimentos y 50% de gastos extraordinarios. Relata que, casados los litigantes el año 2000 y con dos hijos, Ezequiel y Rocío, nacidos en 2003 y 2005, cesó la convivencia en febrero de 2016 y se acordaron medidas en marzo de 2017, quedando los hijos con la madre y con una relación amplia con el padre, que es lo que quieren los hijos. Manifiesta tener una farmacia en DIRECCION000 y que el padre es Consejero Delegado de una sociedad limitada, a su vez propietaria de otras dos, y es además accionista de otras sociedades y gana y contribuye a los gastos familiares con el doble que ella. Presenta un listado de gastos.
El demandado contesta y, con reiteración de los argumentos de su demanda acumulada, pide una guarda compartida, de lunes y martes con la madre y miércoles y jueves con él, reparto de fines de semana alternos y mitad de periodos vacaciones, julio y agosto por quincenas (expresamente se presta aceptar las propuestas de la madre en este reparto vacacional), uso de vivienda para la madre y reparto proporcional de gastos mediante ingresos en cuenta conjunta o, subsidiariamente, reparto de gastos extraescolares y extraordinarios, ofreciendo él 300 euros ad cautelam .
1.2 Se ha acumulado demanda presentada por el Sr. Carlos en la que dice haber cuidado de los hijos durante la connivencia y haberlos acompañado siempre al colegio y pide, con una pernocta intersemanal más, que la guarda sea compartida. Sostiene estar rehabilitando una vivienda en la CALLE000 y relaciona gastos de los hijos en los que incluye los extraescolares y extraordinarios. Reclama la guarda compartida (afirma haber acompañado a los menores, haberse encargado de compras en el supermercado, etc.), relaciona y cuantifica los gastos de los hijos y los ingresos de los progenitores y propone ingresos de ambos en cuenta conjunta para atención de gastos. Pide guarda compartida, uso de vivienda para la madre, reparto de gastos de los hijos y la extinción de condominios sobre fincas de las CALLE000 y DIRECCION001 .
La madre contesta y niega la dedicación del padre a los hijos durante la convivencia. Destaca que se acordó en medidas a su favor las segundas mitades de los periodos vacaciones los años impares,y sostiene que las estancias con el padre se llevan con un cierto desorden. Aporta datos sobre gastos, dice que el padre oculta ingresos y reclama 1.500 euros al mes de alimentos para los hijos.
1.3 El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
1.4 La Sentencia recurrida, de fecha 25 de marzo de 2018, confirma la guarda materna, por considerar que el padre está más absorbido por su trabajo, considerando que el padre se retrasa al recogerlos del colegio y visto el resultado de la exploración de los menores, y acepta que la primera mitad de los periodos vacacionales de los años impares sean para la madre, visto que el padre no se opone. Valora los datos económicos y, en suma, estima en parte la demanda, accede al divorcio, establece guarda materna, relación paterno filial de fines de semana alternos de viernes a lunes y miércoles con pernocta y mitad de periodos vacacionales (correspondiendo a la madre las primeras mitades y primera quincena de julio y agosto en los años pares, según Auto de aclaración), asigna la vivienda a la madre y fija a cargo del padre una pensión de alimentos de 900 euros al mes, con las habituales prevenciones de pago y actualización, y a su cargo el 60% de los gastos extraordinarios. Acuerda la división de bienes, por el cauce de los arts. 806 y ss. LEC .
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente sostiene que lo mejor para los hijos, adolescentes, es una guarda compartida de lunes y martes con el padre, miércoles y jueves con la madre y de viernes a lunes alternos (más mitad de navidad y semana santa y dos quincenas alternas en julio y agosto). Sostiene que durante la convivencia los progenitores compartían las tareas de cuidado y que la madre debía probar que él no está capacitado para la guarda compartida. Propone que los gastos de los hijos (que detalla y concreta en 1.076,75 euros al mes) sean atendidos al 71,59% por el padre y al 28,4% por la madre, mediante ingresos en cuenta conjunta, es decir, 300 euros a su cargo, si no se acepta cuenta conjunta. Valora la prueba sobre ingresos para discrepar de la sentencia y excluye los gastos que se atienden en el propio domicilio de cada progenitor. Pide el uso de la vivienda de CALLE001 para la madre y el de la CALLE000 a su favor.
El Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia.
La parte apelada se opone al recurso y reitera que el padre no se ha dedicado a los hijos, su trabajo le absorbe mucho y éstos quieren seguir como hasta ahora. Se opone al régimen de alternancia de turnos para periodos vacacionales y a que se excluyan de las partidas de gastos para fijar la pensión de alimentos, los gastos que se atienden en el propio domicilio, realiza su propia valoración de gastos e ingresos, rechaza apertura de cuenta corriente conjunta y pide recibir los alimentos en forma de pensión.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 25 de octubre de 2018. Se ha practicado prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 7 de mayo de 2019. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .
DOCTRINA SOBRE LA GUARDA COMPARTIDA
Hay que constatar, en primer lugar, que al fijar el sistema de guarda se trata de aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, de garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( STS, Civil sección 1 del 02 de julio de 2014 (ROJ: STS 2650/2014 -ECLI:ES:TS:2014:2650 ).
Se ha dicho que una guarda con visitas intersemanales no es compartida, sino monoparental con visitas amplias y considerarla compartida puede generar situaciones incómodas en las actividades escolares, extraescolares o personales de los hijos o si ya si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, salvo que se justifique que un plan propuesto y el modo de articular aquella guarda sea beneficioso ( STS, Civil sección 1 del 27 de junio de 2017 (ROJ: STS 2572/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2572, con cita de) STS, Civil sección 1 del 03 de mayo de 2016 (ROJ: STS 1901/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1901 ) y STS, Civil sección 1 del 26 de enero de 2017 (ROJ: STS 164/2017 -ECLI:ES:TS:2017:164 ).
Desde una perspectiva cuantitativa, se ha dicho que una guarda compartida no determina que la distribución de las estancias deba ser necesariamente idéntica para ambos progenitores ( STSJ, Civil sección 1 del 22 de diciembre de 2016 (ROJ: STSJ CAT 8316/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:8316 ), STSJ, Civil sección 1 del 25 de mayo de 2015 (ROJ: STSJ CAT 8099/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:8099 ) y STSJ, Civil sección 1 del 04 de mayo de 2015 (ROJ: STSJ CAT 5647/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:5647 ) y que no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo ( STS, Civil sección 1 del 12 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4045/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4045 ). La guarda compartida es compatible con una distribución temporal no necesariamente igualitaria, aunque ciertamente, que el padre disfrute de fines de semana alternos de viernes a lunes y de un solo día intersemanal con pernocta sugiere, desde el punto de vista cuantitativo, una preponderancia de la función materna más propia de una guarda monoparental exclusiva a su favor ( STS, Civil sección 1 del 17 de julio de 2015 (ROJ: STS 3214/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3214 ) y STS, Civil sección 1 del 30 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4342/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4342 ).
Desde una perspectiva cualitativa, los órganos judiciales superiores todavía no han elaborado una jurisprudencia suficiente (que conozcamos) que desbroce todos los ítems del art. 233-11 CCcat y que concrete el interés del menor en función del tipo de relación o vínculo con cada progenitor (lúdico o normativo, inclusivo o excluyente del otro progenitor, complementario o disfuncional para los niños, de acompañamiento del menor o de enfrentamiento ante el proceso evolutivo del hijo), de las aptitudes o habilidades de los padres (para las atenciones materiales diarias, en...
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