SAP Jaén 320/2019, 27 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 320/2019 |
| Fecha | 27 Marzo 2019 |
SENTENCIA Nº 320
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 4/17, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 359 del año 2018, a instancia de DÑA. Carmela, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallen, y defendida por el Letrado D. Fernando Priego Campos; contra BANCO SANTANDER, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. María Codes Barranco, y defendido por la Letrado Dña. Isabel Caruana Rubio.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén con fecha de 9 de noviembre de 2017 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta a instancia de doña Carmela contra BANCO SANTANDER S.A., y en consecuencia:
Declaro la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 4 de febrero de 2004, ante la notario doña Amelia Bergillos Moretón, con número de protocolo 499, y cuyo tenor literal es:
El BANCO percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de DIECIOCHO EUROS CON TRES CENTS (18,03 €) a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada
Declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones incluidas en la cláusula de gastos a cargo del prestatario, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 4 de febrero de 2004, ante la notario doña Amelia Bergillos Moretón, con número de protocolo 499, y cuyo tenor literal es:
"Serán de cuenta de la parte prestataria (...), así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos que se ocasionen con motivo de la presente operación."
Condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 1.008,62 euros, cantidad satisfecha como consecuencia de las anteriores cláusulas, más los intereses legales.
Se imponen las costas a la parte demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.
Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los gastos que tendrían que asumir las partes, y la que establecía comisiones por reclamación de posiciones deudoras, estipuladas en la escritura de préstamo hipotecario que las unía, acordando la inaplicación de las cláusulas, así como la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la primera de las cláusulas, en lo que respecta a gastos notariales, registrales, y de gestoría, se alza la demandada manteniendo que las cláusulas son válidas, y que se debería de revocar el pronunciamiento de condena; mostrándose disconforme igualmente con que las cantidades devengarán intereses legales desde que se pagaron, y asimismo mostraba la misma disconformidad con la imposición de costas de primera instancia.
Centrado así los términos del debate, se alega en primer lugar que la cláusula que establecía que todos los gastos de la operación los debería de satisfacer el prestatario es válida.
A la hora de decidir sobre la cláusula en cuestión, se ha de tener en cuenta que el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º).
El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra
c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)...
Dicho lo cual, la STS de Pleno de 15 de Marzo de 2018 viene a establecer: "1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio, trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales
derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).
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- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.
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- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.
A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).
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- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.
Esto es, la cláusula en cuestión es abusiva, cuestión distinta es quien debe de abonar los gastos originados por la escritura de constitución de hipoteca y préstamo.
En cuanto a los gastos notariales, las recientes STS de 23 de enero de 2019 vienen a disponer: "En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente:
"Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y...
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