SAP Castellón 139/2019, 18 de Marzo de 2019
| Ponente | ENRIQUE EMILIO VIVES REUS |
| ECLI | ES:APCS:2019:143 |
| Número de Recurso | 313/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 139/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 313 de 2.018
Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló
Juicio Ordinario número 1.172 de 2.017
SENTENCIA NÚM. 139 de 2.019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ-MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE-EMILIO VIVES REUS
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete por la Sra. Juez de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1172 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado/a por el/ a Procurador/a D/ª. M.ª Pilar Barrachina Pastor y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Xavier Claver Espax, y como apelados, Don Fidel y Doña Salvadora, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Javier Fraile Mena y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José María Ortiz Serrano.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique-Emilio Vives Reus.
El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Se estima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en representación de DOÑA Salvadora y DON Fidel, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A,
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- Se declara la nulidad de la cláusula quinta de imposición de todos los gastos y tributos a cargo del prestatario de la escritura pública de SUBROGACION DE PRESTAMO HIPOTECARIO suscrita entre las partes de fecha 23 de Junio de 2008, en concreto, los relativos a gastos y aranceles notariales, registrales, gestoría, todos los impuestos que se deriven del otorgamiento; gastos pre-procesales y procesales derivados del incumplimiento.
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- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaraci ón, y a eliminar las cláusulas declaradas nulas, manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación.
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- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cuantía de CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (440,68 €),por los gastos de notaría, y Registro de la Propiedad abonados, con la aplicación del interés legal desde el momento de su pago hasta la sentencia, y desde la sentencia los intereses legales del artículo 576 LEC hasta su completo pago.
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- Se imponen las costas procesales a la parte demandada.-".
Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando las pretensiones de la parte actora con condena en costas a la adversa.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 29 de marzo de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 21 de enero de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 12 de febrero de 2019, llevándose a efecto lo acordado.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Por D. Fidel y Dª Salvadora, se presentó el 7 de septiembre de 2.017, demanda de juicio ordinario contra la entidad "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.", solicitando en el suplico: A) Se declare la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario. B) Se condene a la demandada a abonar a la parte actora las cantidades indebidamente abonadas en cumplimiento de la cláusula que se declara nula, que asciende a la suma de 440,68 euros, más el interés legal desde el momento de su pago por la actora.
La entidad demandada se opuso a la pretensión de la actora solicitando se desestimara la demanda.
La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula quinta, relativa a la imposición a cargo del prestatario hipotecante, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 440,68 euros, por los gastos de notaría y Registro de la Propiedad, más el interés legal desde el momento de su pago, que serán los establecidos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas.
Contra la referida sentencia interpone recurso de apelación la entidad demandada, solicitando su revocación y, en su lugar, se desestime la demanda contra ella formulada.
Por la entidad demandada apelante se alega la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos de formalización del préstamo hipotecario, así como el pronunciamiento de la sentencia en virtud del cual se le condena al pago de la totalidad de los gastos de notaría y Registro de la Propiedad.
La cláusula sexta del contrato de subrogación del préstamo hipotecario, y no la quinta como erróneamente se indica en la sentencia de primera instancia, establece que "todos los gastos, tributos e impuestos que origina la presente escritura en su nacimiento, vida, ejecución y cumplimiento, serán satisfechos por la parte deudora en su integridad".
En relación a la cuestión controvertida que se plantea en el presente recurso de apelación, esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón ha tenido ocasión de pronunciarse en su sentencias nº 143/2.018, de fecha 23 de abril de 2.018; nº337/2.018, de fecha 12 de septiembre de 2.018 y n.º 485/2.018, de fecha 18 de diciembre de 2.018, con los siguientes fundamentos:
"No cabe duda de que la cláusula controvertida es una condición general de la contratación que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que la demandante tiene la condición legal de consumidora, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.
Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al profesional o empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art.217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 "in fine" de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que " El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba ".
Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.
La conocida STS de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015- ECLI:ES:TS:2015:5618 ) analizó las consecuencias de una cláusula similar en el ámbito de una acción colectiva planteada por una asociación de consumidores.
La citada STS llama la atención sobre la generalidad y extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, llegando a suplir y en ocasiones a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda, en este sentido, el contenido de los arts. 89.3, 89.3.3º letras a) y c), 89.3.4ª y 89.3.5º,...
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