SAP Córdoba 220/2019, 12 de Marzo de 2019
| Ponente | FELIPE LUIS MORENO GOMEZ |
| ECLI | ES:APCO:2019:165 |
| Número de Recurso | 133/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 220/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20170006111
Recurso de Apelacion Civil 133/2018 - CC
Autos de: Procedimiento Ordinario 499/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 220/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
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FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
Dª CRISTINA MIR RUZA
-
FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO, S.A. representado por el Procurador D. Ramón Roldán de la Haba, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Oscar Campoy Peláez; siendo parte apelada D. Jacobo y Dª Caridad, representado por el Procurador Dª Maria Teresa Campos Berzosa, bajo la dirección jurídica del Letrado Dª Fuensanta Cabrera Salinas.
Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
El dia 31 de Octubre de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:
"Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Campos Berzosa, en nombre y representación de
-
Jacobo y Dª Caridad, contra Unicaja Banco, S.A.U.,
-
- Debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 31 de agosto de 2004 (documento nº 1 de la demanda): a) estipulación 3ª BIS en el siguiente apartado: "en ningún caso el interés aplicable al prestatario será inferior al 35 % nominal anual"; b) estipulación 5 en lo relativo a la imposición a los actores del pago de los impuestos, gastos de notaría y registro de la propiedad y gestoría derivados del préstamo hipotecario; y c) estipulación 6 relativa al interés de demora.
-
- Debo condenar y condeno a la demandada a pagar a los actores el importe de la diferencia entre la cantidad abonada por estos últimos desde el inicio de la relación contractual entre las partes como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y la que hubiera tenido que abonar sin la aplicación de la citada estipulación, junto con el interés legal desde la fecha
de cada uno de los pagos realizados en su día por la parte demandante, lo que se determinará en el trámite procesal correspondiente.
-
- Debo condenar y condeno a la demandada a pagar a los actores la suma de 1.11104 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha del pago, en su día, por la parte actora.
-
- Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas del proceso."
- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.
Esta Sala se reunió para deliberación el 12 de Marzo de 2019.
Se acepta parcialmente la fundamentación jurídica de la resolución apelada.
En virtud de demanda deducida en fecha 24 de marzo de 2017, don Jacobo y doña Caridad ejercitaron la acción individual de nulidad frente a las cláusulas suelo, gastos e intereses de demora respectivamente contenidas en las clausulas tercera bis, quinta y sexta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria reflejado en la escritura de 31 de agosto de 2004: solicitaron que se condenara al banco a restituir el importe indebidamente percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo así como de las cantidades indebidamente abonadas por razón de los distintos conceptos contemplados en la cláusula de gastos.
Pues bien; como ha sido el caso, que la sentencia de primera instancia ha estimado la demanda; finalmente ha acaecido que la entidad financiera demandada ha interpuesto el presente recurso de apelación sosteniendo la validez de la cláusula suelo (error en la valoración de la prueba a la hora de afirmarse su falta de transparencia; y, en todo caso, la existencia de un pacto privado alcanzado por las partes el 15 de octubre de 2015 en virtud del cual se modificaron las condiciones financieras inicialmente plasmadas en el contrato, razón por la cual, la cláusula ya agoto su finalidad económica y jurídica estando extinguida y consumada y, por tanto, la actuación de la demandante es contraria a sus propios actos), la validez de la cláusula gastos, discrepando de la atribución de gastos que hace la sentencia, y sosteniendo la validez de la cláusula de interés moratorio.
Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones (en especial el texto y ubicación de las referidas cláusulas, la documental consistente en el referido documento privado de novación modificativa, la documental consistente en facturas de gestoría, notaría y registro y ejemplar para el interesado de la autodeclaración de ITPAJD, así como los claros y motivados juicios de valoración probatoria en torno a determinada testifical, se ha de anticipar, que el recurso debe ser parcialmente estimado en lo relativo a determinada atribución de gastos.
En este sentido, procede señalar:
-
Nulidad de la cláusula suelo del "tres y medio por ciento nominal anual" Inicialmente contenida en la escritura y que desplegó sus efectos hasta la fecha del referido documento privado de novación modificativa (momento a partir del cual "no será de aplicación el TIPO MÍNIMO pactado ("cláusula suelo") recogido en el cuadro "Condiciones financieras vigentes".
En este sentido procede señalar:
-
) La sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia en base a una correcta proyección al caso de la consolidada doctrina jurisprudencial producida a raíz de S.T.S. de 9 de mayo
de 2013, y dicha declaración no puede ser dejada sin efecto por la mera alusión a un adecuado conocimiento de la cláusula y la interesada confusión entre transparencia formal o control de incorporación (conocimiento de la existencia de la cláusula y comprensibilidad gramatical de sus términos) y transparencia real (sustentada en la necesidad de superar el desequilibrio informativo entre las partes, con indicación, entre otros extremos, de la previsión que al momento del contrato tuviere el banco sobre la evolución del tipo de interés y que conduce a la correcta explicitación de las consecuencias económicas y jurídicas que conllevaba la inclusión de la cláusula).
Nada de ello ha acreditado el banco.
-
) El documento privado de autos no presenta válida cobertura para que el banco eluda las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo. En este sentido y por ser de sustancial proyección al caso de autos, nos remitimos a las consideraciones de carácter general expuestas por este Tribunal en sentencia de 10 de diciembre de 2018 y en sentencia de 27 de Noviembre de 2018 .
Concretamente en esta última se indicaba:
SSTS de 18 de octubre de 2017 y 11 de abril y 15 de junio de 2018 ), se ha de comenzar remarcando, siguiendo los pasos de determinada doctrina científica, que cualquier análisis en torno a dichos documentos debe de tener como punto de partida dos extremos puestos de manifiesto por el T.J.U.E. en su labor de interpretación y aplicación de la Directiva 93/13 (téngase presente, que el principio de primacía del Derecho Comunitario ha sido reiteradamente reconocido por el T.C. y ello hasta el punto que ha sido elevado a rango legal a través de L.O. 7/2015 de modificación de L.O.P.J., que introduce el art. 4 bis .1, estableciendo que los Jueces y Tribunales aplicaran el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia de TJUE).
- Por un lado, que el art. 6, apartado de la Directiva 93/13 es una disposición que debe de considerarse como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen la naturaleza de normas de orden público y es una norma imperativa (SS de 21 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017, entre otras muchas); y ello significa, conforme prevé nuestro ordenamiento jurídico en los arts. 6.3 y 1255 del C.C ., que la aplicación del orden público comunitario supone la ineficacia contractual derivadas de su incumplimiento, con la consecuencia jurídica de ser una nulidad absoluta o radical y que, por tanto, debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sin que quepa beneficiarse de los institutos jurídicos de la prescripción de la caducidad, ni, tampoco, de la confirmación tácita del contrato, regulados en los arts. 1309 y 1311 del C.C .
Es de recordar, en este sentido, que el propio legislador español ha establecido en el art. 83 de T.R.L.G.C.U. que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
Y el art. 8 L.C .G.C. establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
Desde esta óptica señaló la S.T.S. de 16 de octubre de 2017, que "no es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico, pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea".
Por todo ello, y en relación a un caso de inicial nulidad por falta de transparencia de una cláusula suelo y de una ulterior...
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