SAP Vizcaya 423/2019, 8 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2019:671 |
| Número de Recurso | 213/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 423/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/015713
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0015713
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 213/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000207/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ASOCIACION CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV
Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a/ Abokatua: MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
S E N T E N C I A N.º 423/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5000207/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de ASOCIACION CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA- ACUV, apelante - demandante, representada por la procuradora D.ª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el letrado D. JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ, contra KUTXABANK S.A., apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª IRATXE PEREZ SARACHAGA y
defendida por la letrada D.ª MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de diciembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 21 de diciembre de 2017 es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Paula Basterreche Arcocha, actuando en nombre y representación de D. Pedro Francisco y de Dña. Gregoria con la asistencia del Letrado
D. José Ignacio Velasco Domínguez, frente a KUTXABANK, S.A., y, en consecuencia:
-
DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 6 de julio de 1998:
i) la cláusula Quinta:
Quinta.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.
Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes:
a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y registrales relativos a la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.
b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.
c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos.
d) Los derivados de la conservación de los inmuebles hipotecados, así como del seguro de daños al mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.
e) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la prestataria de sus obligaciones de pago.
f) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestataria, dirigida a la concesión o administración del préstamo.
ii) la cláusula Sexta:
"Sexta.- INTERESES DE DEMORA.
En el supuesto de que la parte prestataria no satisfaga los intereses o amortizaciones de principal pactados a sus respectivos vencimientos, se devengará diariamente en concepto de demora, un interés nominal anual de dos puntos porcentuales superior al tipo de interés que resulte aplicable a este préstamo, con un mínimo del 19%, que se aplicará desde el día siguiente al del vencimiento correspondiente, en base a lo establecido en el artículo 316 del Código de Comercio, sobre las cantidades impagadas y, se liquidarán con la misma periodicidad que los intereses ordinarios.
El mismo tipo de interés de demora y en la forma señalada devengarán las comisiones impagadas y cualquier cantidad que Bilbao Bizkaia Kutxa se viera obligada a satisfacer, por razón de los conceptos conexos que se relacionan e la estipulación octava."
Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de las previsiones recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico. Sin perjuicio de lo anterior, el interés remuneratorio seguirá devengándose, incluso en los períodos en los que la cláusula reguladora de los intereses de demora hubiera debido aplicarse de haber seguido existiendo.
-
-NO HA LUGAR a declarar la nulidad, por abusiva, de la estipulación Tercera bis del recién indicado contrato.
-
- CONDENO a KUTXABANK, S.A., a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas:
i) arancel de Notario, por valor de 155,76 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 6 de julio de 1998 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y,
ii) arancel de Registrador, por valor de 134,63 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 27 de agosto de 1998 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y,
iii) honorarios de gestión, por valor de 187,75 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 6 de julio de 1998 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.
La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.
-
- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.
Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo asumir cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 213/18 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
PREVIO.- Se solicita por la representación de la parte apelante la suspensión de la tramitación del procedimiento hasta tanto se pronuncie el TJUE sobre la cuestión prejudicial sobre el control de transparencia del índice IRPH. Petición reiterada mediante escrito de fecha 28/02/2019. La Sala Sección cuarta de esta Audiencia en Auto de 28 de noviembre de 2018 ya mantuvo ante tal cuestión lo siguiente: "PRIMERO.- La sentencia del Tribunal Supremo nº 669/2017, de fecha 14 de diciembre de 2017, Recurso 1394/2016, en FD Sexto, que lleva por título control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH, dice:
-
- Como hemos visto, el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.
La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.
-
- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: "(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni...
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