SAP Almería 144/2019, 5 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA LOURDES MOLINA ROMERO |
| ECLI | ES:APAL:2019:857 |
| Número de Recurso | 1193/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 144/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA nº 144/2019
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS
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En la Ciudad de Almería a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1193/2017, los autos de Procedimiento Ordinario 790/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, entre partes, de una, como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por el Procurador D. SALVADOR MARTIN ALCALDE y dirigida por la Letrado Dª. ALMUDENA GARCIA MORCILLO y de otra, como parte apelada NAMAR REHABILITACIONES Y CONSTRUCCIONES SL, representada por la Procuradora Dª MARIA NIEVES PEREZ-TEMPLADO MARTINEZ y dirigido por el Letrado D. FERNANDO DE ANDRES GASTON.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 4 de mayo de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO la demanda formulada por "Namar Construcciones y Rehabilitaciones, S.L" frente a BBVA, S.A., DEBO:
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- DECLARAR LA NULIDAD del contrato STOCKPYME ll de fecha 28 de abril de 2008, con la consiguiente cancelación o rectificación de cuantas anotaciones y comunicaciones de datos se hubieran practicado en Registros, Ficheros o Centro públicos o privados de datos sobres riesgos.
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- Las partes deberán restituirse respectivamente las liquidaciones practicadas a su favor, con el interés legal devengado, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de ésta resolución, hasta su completo abono.
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- Las costas procesales se imponen a la parte demandada ".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.
El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.
A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.
La representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la vulneración del artº1301 del CC, al interpretar el plazo de caducidad en sentido contrario a la doctrina consolidada del T.S. Asimismo adujo el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que no medió error en el consentimiento. También invocó la doctrina de los actos propios y la vulneración de los artºs 1261 y 1301 del CC. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.
Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer
La demanda que dio origen a este procedimiento la interpuso NAMAR REHABILITACIONES Y CONSTRUCCIONES S.L contra la entidad recurrente, se fundamentaba en el contrato que suscribieron el 28 de abril de 2008 con motivo de la renovación de una póliza de crédito, concertando el contrato "STOCKPYME II Tipo fijo operación de cobertura". Según el contrato, la entidad bancaria habría de pagar a la actora en caso de que el tipo de interés fuera superior al 4,60% estipulado en el contrato, sabiendo las entidades que la previsión era que los tipos bajaran. Sin embargo el cliente no fue informado de las características del producto, aunque le dijeron los empleados que siempre habría unas ganancias porque el tipo estaría por encima del fijo pactado. El contrato suscrito era de permuta financiera, con similitudes con los swaps. Con estos contratos se obtienen liquidaciones o canjes periódicos cuyo resultado positivo o negativo para el cliente depende del comportamiento del índice elegido. Se trataba de un contrato de adhesión y la entidad financiera incumplió su deber de transparencia. Además la entidad actora no tenía ninguna necesidad de este contrato. La información se limitó a la renovación de la póliza de crédito, no se le comunicó el riesgo que estaba asumiendo. De otro lado, tratándose de un producto complejo el cliente minorista debe saber la idoneidad y conveniencia de su adquisición, lo que implica que la actora debería haber respondido un test de adecuación y de idoneidad. BBVA debería haber advertido de los riesgos y comprobado la capacidad financiera, es decir incumplió sus obligaciones. El plazo para el ejercicio de la acción computaba desde que pudo ejercitarse, desde la consumación del contrato. En definitiva, el contrato carecía de validez porque no tenía causa y adolecía de vicio del consentimiento. Concluía solicitando la nulidad del contrato porque la entidad financiera había incumplido las normas de la buena praxis bancaria, en particular la normativa MIFID, lo que provocó el vicio inexcusable del consentimiento. Subsidiariamente solicitaba la condena a indemnizar los perjuicios causados.
La demanda se admitió a trámite y la entidad financiera presentó escrito de contestación, alegando en primer término la caducidad de la acción de nulidad, porque había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, desde el momento en que el cliente tiene consciencia del error sufrido, aquel en que dejo de tener liquidaciones positivas. La primera fue en mayo de 2009, por tanto el plazo para el ejercicio de la acción caducó en mayo de 2013. Subsidiariamente negó todos los hechos del escrito de demanda, en cuanto que la actora estuvo informada de las características del producto y su funcionamiento y se negó a realizar el test de idoneidad. El contrato desplegó todos sus efectos durante cuatro años, sin queja o disconformidad de la actora, que es una sociedad dedicada al sector de la construcción y habituada a operar en el tráfico mercantil. La permuta financiera es un instrumento cuyo objeto es la cobertura del riesgo que en las financiaciones tiene la vinculación de la retribución a las variaciones de los tipos de interés. Namar tenía pleno conocimiento de las características y funcionamiento del producto. En ningún momento se le ocultó al cliente la posibilidad de que tuviera que abonar cantidades al banco. Además en la cláusula tercera del contrato se expresaban los riesgos para el cliente, y para las cuestiones no expresamente reguladas en el mismo había una remisión genérica al CMOF. La entidad actora tuvo pleno conocimiento del producto contratado y la demandada dio cumplimiento a la obligación de información previa a la contratación, siendo imprevisible la bajada del índice de referencia, y BBVA actuó respetando en todo momento la normativa bancaria. De otro lado durante ocho años la actora
no mostró su disconformidad con los términos del contrato. En último extremo, no concurren en este caso los presupuestos para la indemnización de daños y perjuicios, pues no hubo incumplimiento contractual por parte de BBVA. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.
Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes en la Audiencia Previa, y finalmente se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
El primer motivo del recurso se refiere a la caducidad de la acción que fue desestimada en la instancia. Para resolver esta cuestión tendremos en cuenta la siguiente doctrina:
(..En la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores (202/2018, de 10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018; 580/2018; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre) esta sala ha explicitado las razones por las que debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato: "i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida "unit linked multiestrategia" en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo". "Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero,...
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