SAP Álava 216/2019, 4 de Marzo de 2019
| Ponente | EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ |
| ECLI | ES:APVI:2019:254 |
| Número de Recurso | 706/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 216/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/010667
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0010667
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 706/2018 - C UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 965/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Florinda y Juan Ignacio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día cuatro de marzo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 216/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 706/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 965/17, promovido por KUTXABANK S.A., dirigida por el Letrado
D. Ramón Marquez Moreno y representada por la Procuradora Dª. Covadonga Palacios García, frente a la sentencia nº 337/18 dictada el 27-02-18, siendo parte apelada Dª Florinda y D. Juan Ignacio, dirigida por la Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 337/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
" ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de DOÑA Florinda Y DON Juan Ignacio asistida por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra KUTXABANK, S.A. representado por la Procuradora Sra. Palacios en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos
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- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusiva de la Cláusula Quinta de Gastos de la escritura de 6 de junio de 2006 que el demandante formalizó ante el Notario don Valerio Pérez de Madrid nº protocolo 2206 teniéndola por no puesta, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.
-
- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 1.765,59 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 21 de julio de 2017.
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- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 06-04-18 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Florinda y D. Juan Ignacio, escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación de la Sentencia, dándose traslado del mismo a la contraparte y no presentando ésta escrito de oposición a la impugnación, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 01-06-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 07-02-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 28 de febrero de 2019.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
El 6 de junio del 2006, doña Florinda y don Juan Ignacio, prestatarios-hipotecantes, y Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (hoy la mercantil Kutxabank SA), prestamista, suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 200.000 euros y con un plazo de devolución del préstamo con sus intereses hasta el 10 de junio del 2026. La escritura tiene el nº 2206 del protocolo del notario madrileño señor Pérez de Madrid y Palá.
El 6 de septiembre del 2017, la representación de doña Florinda y de don Juan Ignacio interpuso demanda contra la citada mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que se declarará nula la cláusula de GASTOS, quinta de la escritura, condenando a la mercantil demandada a eliminarla. También que se la condenara a abonar a la parte actora las cuantías abonadas en exceso con el interés legal incrementado en dos puntos desde el momento de su pago y el procesal desde sentencia. Subsidiariamente, como efecto de esa nulidad, que se condenara a la demandada a abonarles 3.531,18 euros con sus intereses. Subsidiariamente, que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se le condenara a abonar dicha cantidad e intereses. Y, finalmente, y también subsidiariamente, esa misma condena, pero por aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.
En su escrito de contestación, la parte demandada se allanó a la pretensión de nulidad de la cláusula quinta, pero no a sus pretendidos efectos.
El 27 de febrero del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la citada cláusula de gastos (quinta), condenando a la demandada a su eliminación y a abonar a los actores la cantidad de 1.765,59 euros, con sus intereses desde el requerimiento extrajudicial. Esos pronunciamientos no fueron objeto ni de aclaración ni de complemento.
Recurrió la sentencia la demandada alegando que existió un pacto expreso referido al pago de gastos e impuestos, alego que la normativa aplicable hacía de cuenta del prestatario los gastos de otorgamiento e inscripción, alegó que existía un especial interés de la parte prestataria en obtener esa modalidad de financiación, que no procedía la fijación de intereses consecuencia de la nulidad acordada, que el Derecho Comunitario atribuía esos gastos a la prestataria, y que, estimada la demanda, parcial o sustancialmente, no
procedía hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia, en este segundo caso por existir dudas de derecho.
Impugnaron los actores dicha sentencia alegando que los intereses deberían devengarse respecto de los respectivos pagos. La demandada no contestó dicha impugnación.
Inicia su recurso la recurrente considerando que la distribución realizada por la Juez de instancia no es ajustada a derecho. No lo es porque, dice, existió un pacto previo expreso relativo al pago de esos gastos, pacto que respetaría los límites de la autonomía de la voluntad. Se trataría de un hecho notorio, o que, en todo caso, debería presumirse del pago voluntario de esos gastos por el prestamista. En el escrito de contestación se alegó la existencia de reuniones previas, la existencia de una oferta, recogida en una ficha de información, y su aceptación por el prestatario mediante una provisión de fondos a la gestoría. Sin embargo, nada de todo ello aparece documentado a través de la prueba practicada a instancia de la recurrente. La existencia de un pacto expreso queda, así, huérfana de prueba ya que tal pacto expreso nunca ha sido admitido por el actor, quien, con su demanda, se limita a acompañar la escritura y las facturas.
El bloque de argumentos de la parte recurrente relativos la normativa aplicable a los gastos de otorgamiento e inscripción ha sido objeto de examen y de doctrina jurisprudencial expresa por el Pleno del Tribunal Supremo en cinco sentencias, todas ellas de fecha 23 de enero del 2019, con los números de recurso: 2982/2018, 2128/2017, 5928/2017, 5025/2017 y 4912/2017 .
Tras la cita de las STS 147 y 148/2018, del 15 de marzo ambas, en cuanto en ambas la Sala señalaba que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, había ya señalado a su vez que era abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, el Pleno de la Sala Primera indica que ese tipo de cláusulas " no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el...
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SAP Álava 484/2019, 18 de Junio de 2019
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