SAP Granada 82/2019, 1 de Marzo de 2019
| Ponente | ANTONIO MASCARO LAZCANO |
| ECLI | ES:APGR:2019:1254 |
| Número de Recurso | 621/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 82/2019 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 621/2017 - AUTOS Nº 931/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR. MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 82/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD.
JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 621/2017- los autos de Procedimiento Ordinario nº 931/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, seguidos en virtud de demanda de ANDALUZA DE PINTURAS INDUSTRIALES Y MORTEROS, S.L. contra C.P. EDIFICIO000 .
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha cuatro de julio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la entidad ANDALUZA DE PINTURAS INDUSTRIALES Y MORTEROS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Cabezas Pérez, absolviendo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Carmona Martín, de todos los pedimentos contenidos en la misma; imponiendo el pago de las costas causadas a la parte actora." .
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.
Efectúa reclamación de cantidad por importe de 12.000€, Andaluza de Pinturas Industriales y Morteros a C.P. EDIFICIO000 .
Formula el recurso de apelación la demandante, basándose en quebrantamiento de las normas procesales sobre la admisión de la pericial aportada, porque la presentación lo fue en el mismo acto de la vista, infringiendo los arts. 337 y 338 junto con los arts. 271 y siguientes de la LEC.
Se aceptó la aportación de un nuevo informe distinto al aportado con la contestación a la demanda. No se aportó ni anuncio en la Audiencia Previa, ni antes del juicio. La demanda se desestimó fundamentalmente en base a dicho informe pericial. Se dejó solicitada la nulidad del procedimiento ordinario por tan improcedente admisión. Los arts. 337 y 338 LEC establecen el sistema, sin que proceda aportación en un procedimiento ordinario, aún tratándose de actuaciones procesales posteriores a la demanda. El ordinario fue precedido de un monitorio.
Se formuló recurso de reposición por su admisión en el ordinario y protesta por no ser admitido el recurso.
La cuestión que nos ocupa fue objeto de tratamiento en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27/12/2010, que en su Fundamento de Derecho Tercero considera lo siguiente:
"Aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes en momento posterior a presentación de la demanda y de la contestación.
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La regla general de aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes se contiene en los artículos 336.1 LEC -en su redacción vigente por razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Lev 13/2009. de 3 de noviembre ( RCL 2009. 2090 v RCL 2010. 10011, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Ofician judicial- y 265.1.4.° LEC. Estos preceptos establecen que los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes, en las que éstas apoyen sus pretensiones y estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, sean incorporados al proceso con la demanda y con la contestación y, aunque los preceptos no lo digan, con la reconvención y con la contestación a la reconvención.
La excepción a esta regla general se establece en el artículo 337.1 LEC -en su redacción vigente por razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Ofician judicial- en el que se dispone que "[s]i no les fuese posible a las partes aportar los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario o antes de la vista en el juicio verbal".
Esta previsión ha de integrarse con las disposiciones del artículo 336. 3 y 4 LEC, que exigen justificar cumplidamente la imposibilidad de la presentación de tales dictámenes con la demanda o con la contestación.
De este sistema normativo se sigue que la LEC pretende que, en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas^pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LEC y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC, en su redacción vigente por razones temporales.
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En el recurso, el dictamen pericial cuya denegación se impugna se refiere a las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda sobre la existencia de deficiencias en la vivienda adquirida por la recurrente, en la que se pretendió fundar el incumplimiento de los demandantes y la aplicación de la doctrina del aliud por alio [una cosa por otra], en consecuencia se trata de un informe sustancial para la pretensión de la parte sobre una cuestión alegada en la contestación, cuyo régimen de aportación al proceso viene determinado por los artículos 265.1.4. ° LEC y 336.1 LEC y 337.1 LEC, en su redacción vigente por razones temporales, de forma que, anunciada su aportación en la contestación a la demanda, en la que se alegó la imposibilidad de su aportación en el momento de presentar la contestación, debió aportarse antes del inicio de la audiencia previa.
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Esta Sala no puede tener en consideración la interpretación flexible que propone la recurrente porque: (i) la literalidad del artículo 337.1 LEC, en su redacción vigente por razones temporales, no permite una interpretación distinta a la que se ha quedado expuesta, (ii) el momento preelusivo que establece este artículo lo es en último
término, pues la exigencia primera del precepto es que la presentación de los dictámenes se realice "en cuanto [las partes] dispongan de ellos", (iii) corresponde a la diligencia de las partes atender a estas previsiones y también le es exigible a los órganos judiciales una especial diligencia cuando se agota el plazo de presentación para evitar la indefensión de la parte contraria que pueda ser generada por situaciones derivadas de la propia organización de de las oficinas de presentación de escritos, (iv) la hipotética falta de indefensión de la parte demandante, que ha sido alegada por la recurrente, no releva de la carga procesal de dar cumplimiento a un plazo preelusivo, que como tal está afectado por lo dispuesto en el artículo 132 y 136 LEC, y que solo tendrá las excepciones previstas en el artículo 134.2 LEC, en su redacción vigente por razones temporales, para los supuestos de fuerza mayor."
Por consiguiente, existen los requisitos establecidos en el art. 459 LEC para la revocación de la sentencia, con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la vista de acuerdo con el art.465.4 de la LEC.
A pesar del recurso y protesta correspondiente se admitió la prueba basándose en ella la decisión final del asunto, vulnerándose el art. 24.1 de la Constitución, según reiteradísima jurisprudencia que se expone y reitera en el escrito de recurso.
Se niega por la demandada el pago del precio restante en base a que la posible reparación del trabajo realizado puede suponer un valor muy superior al precio pendiente. Se olvida la posibilidad de reparación "in natura" con prioridad a la reparación del daño sufrido. No es procedente la admisión de una compensación implícita, pues explícitamente no se formuló. En cuanto a costas debe tomare en consideración la teoría del vencimiento objetivo. Se pide por el recurrente se declare la nulidad de la vista de juicio ordinario procediendo a nuevo señalamiento o, subsidiariamente, declarando específicamente de nulidad de la prueba pericial practicada se proceda a nuevo señalamiento y celebración de la vista; o decretando directamente la nulidad de la sentencia por falta de congruencia, debiéndose dictar nueva sentencia sobre el fondo del asunto y acordando revocar dicha resolución conforme al art. 456 de la LEC con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia. Que se remita el procedimiento a otro Juzgado pues el que ha llevado el proceso se encuentra influido por un informe indebidamente admitido.
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