SAP Vizcaya 237/2019, 18 de Febrero de 2019

PonenteMARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
ECLIES:APBI:2019:645
Número de Recurso573/2018
ProcedimientoCivil
Número de Resolución237/2019
Fecha de Resolución18 de Febrero de 2019
EmisorAudiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/017565

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0017565

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 573/2018 - E

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 5000451/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK SA

Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Almudena y Ezequiel

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

S E N T E N C I A N.º 237/2019

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5000451/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK SA, apelante -demandada, representada por la procuradora Dª. STELLA VIEJO CASANS y defendida por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra Dª. Almudena y D. Ezequiel, apelados - demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de

fecha 7 de noviembre de 2017 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO

Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 7 de noviembre de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

FALLO

"- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Jaime y de Enriqueta, frente a KUTXABANK S.A, con los siguientes pronunciamientos.

-DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta " Gastos a cargo de la parte prestataria " y Sexta bis " Resolución anticipada " -apartados a) y b)-, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 19 de julio de 2005.

-CONDENO a KUTXABANK S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta y Sexta bis -apartados a) y b)-, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a KUTXABANK S.A. a abonar a la parte actora un total de 1161,74 EUROS desglosados de la siguiente forma:

· ·299,73 EUROS por Aranceles de notaría.

· ·151,01 EUROS por Aranceles del registro de la Propiedad.

· ·711 EUROS por el pago de los gastos de IAJD.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-Una vez que esta sentencia sea f‌irme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO

Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO

En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

La sentencia de primera instancia ha declarado la nulidad de pleno derecho de las Cláusulas Quinta y Sexta bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes litigantes el día 19 de julio de 2005 con las consecuencias expuestas en los Antecedentes de Hecho de esta sentencia; pronunciamientos frente a los que se alza la representación de la recurrente sosteniendo la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos de impuestos devengados por el otorgamiento de inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, el que af‌irma ser plenamente válido no infringiendo ninguna disposición legal; pacto que aduce no ha sido cuestionado por el demandante, que es un hecho notorio que ha sido habitual en la generalidad las operaciones de f‌inanciación hipotecaria, y cuya existencia debe presumirse del pago voluntario efectuado por el demandante al Notario, al Registrador y a la Gestoría, sin reclamación alguna a esta demandada. Af‌irma por otro lado que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que se devenga por el otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario es el prestatario según se declara expresamente en el artículo 68 del vigente Reglamento del Impuesto aprobado por el Real Decreto 828/1995 de 29 de marzo. Efectúa también alegaciones a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado esgrimiendo, en síntesis, que esta posibilidad se encuentra reconocida expresamente en distintos preceptos y en particular en el artículo 1124 del Código

Civil, que faculta a cualquiera de las partes a resolver el contrato en caso de incumplimiento, siendo el impago de cualquiera de las cuotas de amortización causa de vencimiento anticipado consecuencia natural de la entidad de la obligación asumida por el prestatario y de la que trascendencia del impago. Invoca la normativa f‌iscal y sustantiva según la cual entiende que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento y de inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario y sostiene que analizada la cuestión desde un punto de vista económico es del interés del demandante el obtener las condiciones de una f‌inanciación hipotecaria. De otro lado, af‌irma incorrecta la aplicación del artículo 1303 del Código Civil en relación a los intereses legales desde el pago de cada una las cantidades objeto de condena por el consumidor, alegando además que KUTXABANK no recibió ninguna cantidad del demandante por los gastos de la operación crediticia y que por tanto nada tiene que devolver o restituir, no habiendo nada que deba restituirse mutuamente como consecuencia de la nulidad de la Cláusula Quinta del contrato. Pone de manif‌iesto también que el derecho comunitario prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios. Y f‌inalmente impugna el pronunciamiento en costas procesales alegando que se ha producido una estimación parcial la demanda y que la cuestión presenta dudas de derecho.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la integra conf‌irmación que la sentencia debatida.

SEGUNDO

La Cláusula Quinta de autos es del siguiente tenor literal: "

QUINTA

GASTOS A CARGO DE LA PRESTATARIA: Serán de cuenta de la parte deudora, todos los gastos presentes o futuros que deriven de esta presente escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes:

a)Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y registrales relativos a la constitución, modif‌icación o cancelación de la hipoteca aquí constituída.

  1. Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución, modif‌icación o cancelación de la hipoteca aquí constituida (incluidas igualdades o reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo.

  2. Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la of‌icina liquidadora de impuestos.

  3. Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo, y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

  4. Gastos procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago.

  5. Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo".

La nulidad de dicha cláusula por abusiva, dada su redacción genérica y omnicomprensiva, no ha sido controvertida en la primera instancia ante el allanamiento de la demandada a tal pretensión actora, por lo que en absoluto puede quedar exonerada la prestamista de las consecuencias de dicha nulidad como pretende invocando la validez de un pacto expreso previo en cuanto éste es obviamente el que se recoge y culmina en la escritura de préstamo hipotecaria, siendo en def‌initiva su posición en este sentido cuando menos contradictoria con su precedente actuar. Esta cláusula en cuanto nula ha de tenerse por no puesta y no producir efecto alguno acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril...

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