SAP Álava 107/2019, 5 de Febrero de 2019
| Ponente | DAVID LOSADA DURAN |
| ECLI | ES:APVI:2019:236 |
| Número de Recurso | 1271/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 107/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/000988
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0000988
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1271/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 151/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Claudia y Pedro Miguel
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ AVILA PINEDO y LUIS PEREZ AVILA PINEDO
Abogado/a/ Abokatua: MIGUEL ASENSIO RUIZ y MIGUEL ASENSIO RUIZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día cinco de febrero de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 107/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1271/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 151/18, promovido por LABORAL KUTXA, dirigida por el Letrado
D. Pedro Learreta Olarra y representada por la Procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia nº 1235/18 dictada el 26- 06-18, siendo parte apelada D. Pedro Miguel y Dª Claudia, dirigidos por el Letrado
D. Miguel Asensio Ruiz y representados por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1235/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
Estimo sustancialmente la demanda formulada por Pedro Miguel y Claudia contra Caja Laboral S. COP de Crédito.
1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 23 de mayo de 2006
- Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 3,25% y no superior al 15%.
2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en escritura, tipo de referencia Euribor más el diferencial en la escritura de 23 de mayo de 2006, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
3. Declaro la nulidad de la cláusula quinta, gastos relacionados en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de las escritura de 23 de mayo de 2006, con la excepción señalada en el fundamento jurídico tercero.
Con imposición de costas a la parte demandada.
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de LABORAL KUTXA, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 26-07- 18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Pedro Miguel y Dª Claudia, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 24-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 12-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 31-01-19.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
La sentencia de instancia. Motivos del recurso.
La sentencia recurrida declaró la nulidad de la estipulación tercera bis, relativa a la variabilidad del tipo de interés del contrato de préstamo, condenando a la entidad recurrente al pago de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula declarada nula; así como la nulidad de la cláusula quinta, relativa a los gastos de formalización del contrato.
Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en el que concurre en el prestatario la condición de consumidor.
Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, LABORAL KUTXA, promoviendo recurso de apelación, alegando la validez del acuerdo transaccional alcanzado por las partes conforme a los criterios jurisprudenciales sentados en la STS de 11 de abril de 2018, siendo imposible declarar la nulidad de tal acuerdo sin expresa petición contenida en la demanda. Se denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto al conocimiento de la parte consumidora sobre las consecuencias del acuerdo transaccional suscrito por las partes. Se denuncia abuso de derecho, infracción de la doctrina de los actos propios y de la buena fe contractual.
Dña. Claudia y D. Pedro Miguel se han opuesto al recurso de apelación.
Error en la valoración de la prueba testifical. Estimación del motivo.
La sentencia de instancia analiza la prueba practicada en cuanto al acuerdo transaccional alcanzado por las partes. Descarta la virtualidad probatoria del testimonio vertido por la empleada de la entidad recurrente porque esta declaró en el acto del juicio que tenía interés en que LABORAL KUTXA ganara el juicio; a lo que añade que esta relación de dependencia con la recurrente y la implicación personal de la testigo en los hechos
apoyan la decisión de no conceder suficiente valor de convicción a este medio probatorio. En cuanto a la ausencia de la codemandante, Dña. Claudia, el magistrado de instancia decidió no hacer uso de las facultades previstas en el artículo 304 LEC, considerando suficiente la declaración del otro codemandante, D. Pedro Miguel .
La revisión de la prueba practicada con las plenas facultades de cognición que nos corresponden, artículo 456.1 LEC, nos lleva a concluir que el testimonio vertido por el codemandante no ha sido tomado en consideración en la resolución recurrida de forma adecuada. El codemandante indicó que se informó sobre los motivos por los que su cuota era más elevada que la que tenían personas de su entorno y que, gracias a estas, supo de la existencia de la cláusula suelo y sus efectos. Conociendo dicha circunstancia, declaró haber solicitado a la entidad la retirada de la cláusula y la devolución de las cantidades cobradas de más hasta la fecha, lo que evidencia el conocimiento de la parte consumidora sobre las concretas pretensiones respecto de las que, en el acuerdo de 8 de mayo de 2014, efectuó una transacción. Dicho conocimiento, además, no lo era en términos generales, sino concretos puesto que el declarante también señaló que había utilizado una herramienta de cálculo para averiguar que las cantidades a las que tenía derecho se encontraban próximas al importe de 8.000 €. En cuanto a la renuncia de acciones, el codemandante manifestó que era conocedor de que, a cambio de retirar la cláusula suelo, no iban a percibir la devolución de las cantidades anteriores al acuerdo transaccional.
Atendido este grado de conocimiento es donde cobra especial relevancia la ausencia de la codemantante al acto del juicio, pese a haber sido solicitado su interrogatorio en la audiencia previa. La parte demandada, ahora recurrente, solicitó que se le tuviera por reconocida en los hechos de la contestación a la demanda, en uso de la facultad que autoriza el artículo 304 LEC .
La STS 616/2012, de 23 de Octubre, se pronunció sobre la facultad del artículo 304 LEC como una mera facultad del juzgador, si bien se precisa un expreso razonamiento de los motivos por los que se utiliza o no la misma. Además, debemos indicar que la posibilidad de tener por confesa a la parte no compareciente debe ser objeto de aplicación armónica con el resultado de la valoración conjunta del resto de medios de prueba practicados en el proceso.
En el caso que nos ocupa, se ha acreditado que el codemandante tenía, al tiempo de suscribir el acuerdo transaccional, conocimiento preciso del funcionamiento de la cláusula suelo, de las reclamaciones que podía dirigir a la entidad bancaria y de las cantidades que tenía derecho a percibir. La ausencia de la codemandante, sin justificación del motivo, nos lleva a hacer uso de la facultad confesoria y concluir que Dña. Claudia tenía el mismo conocimiento que D. Pedro Miguel .
El control de contenido y el carácter abusivo de las cláusulas que se refieren a elementos esenciales del contrato. Doctrina jurisprudencial.
El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE excluye del ámbito del control del carácter abusivo a las cláusulas que se refieran a la delimitación del objeto del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que...
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