ATS, 15 de Julio de 2020

La representación procesal de D. Juan Alberto presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 26 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17.ª, en el rollo de apelación n.º 86/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 143/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Miriam Sagnier Valiente, en nombre y representación de D. Juan Alberto, presentó escrito ante esta Sala de fecha 12 de marzo de 2018 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Julio Cabellos Albertos, en nombre y representación de Caixabank, S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 26 de marzo de 2018 personándose en calidad de parte recurrida, oponiéndose a la admisión de los recursos.

Por providencia de fecha 10 de junio de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 12 de junio de 2020 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida mediante escrito de fecha 25 de junio de 2020 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 10 de junio de 2020.

Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

En los presentes autos la parte actora, D. Juan Alberto, ejercita contra Caixabank, S.A. acción de anulabilidad por error en el consentimiento de las ordenes de adquisición de dos aportaciones financieras de fechas 18 de febrero de 2004 y 20 de julio de 2007, reclamando por tal concepto la cantidad invertida descontándose las cantidades ya percibidas por el demandante. En su demanda se alega la falta de información precontractual e infracción de los deberes de información inherentes a las entidades crediticias.

Frente a estas alegaciones contesta la demandada en tiempo y forma y se opone a la demanda alegando que carece de acción la actora en cuanto la misma ha caducado; que carece de legitimación pasiva la entidad demandada; que no ha habido incumplimiento alguno por su parte en cuanto el actor conocía perfectamente el producto que adquiría por ser empleado de la entidad emisora y haber interesado directamente de la entidad demandada su suscripcion, y que en modo alguno puede condenarsela a devolver algo que no recibió y de lo que no se aprovecho y postula la íntegra desestimación de la demanda.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda. Dicha resolución, tras rechazar las excepciones planteadas, concluye en su Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente:

"[...] lo que no ha acreditado el actor en modo alguno es que ignorara el tipo de producto que estaba ordenando adquirir ni, caso de ser cierto, el momento en que fue consciente de que había sufrido el error que denuncia. Oculta en su demanda un hecho a mi juicio transcendental cual es su condición de empleado de una filial de la entidad emisora, oculta igualmente que en su condición de empleado tenia preferencia para la adquisición del producto así como que su propia entidad , como se desprende de la documental aportada por la demandada, les dio información sobre el producto. Es mas, me atrevo a afirmar que falta a la verdad cuando indica en su escrito de demanda que suscribió la orden por indicación del Banco como se desprende de la declaración del testigo sr. Casimiro, empleado del demandado, cuya imparcialidad esta fuera de toda duda, pues ciertamente, teniendo como tenia la entidad sus propias participaciones preferentes y deuda subordinada lo lógico es pensar que su interes era precisamente colocar estas y no las de la entidad Fagor. Pero, además, dicho testigo afirmo que el actor pasada periódicamente por la oficina y se interesaba por los productos bancarios y compraba acciones, bonos, participaciones preferentes de telefónica, etc. Por lo que no resulta creíble su afirmación de que no conocía las características del producto, lo cierto es que lo que de seguro no se esperaba el actor era la quiebra de la entidad emisora, pero ello no se debe a actuación alguna de la demandada ( insisto, no estamos ante un producto emitido por el Banco) o a ocultación de información [...]".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, D. Juan Alberto. Dicho recurso fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. La sentencia de la Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación, confirmando la sentencia de primera instancia. Dicha resolución, tras la valoración de la prueba, en su Fundamento de Derecho Quinto, establece lo siguiente:

"[...] QUINTO.- Lo que afirma el apelante es que la ausencia de información sobre aspectos esenciales de los producto hizo que aquél adquiriera en la creencia de que se trataba de una inversión segura,. Y este ha sido el único sentido y dirección de la totalidad de la prueba practicada por la parte actora .Difícilmente se puede sostener que no se sabía qué estaba contratando; sin embargo son de afirmar las siguientes premisas de conclusión:

Primera.- El testigo D. Casimiro manifiesta a)que es empleado de "CaixabanK" b)que la Caixa no ofreció el producto al actor, éste ya llevaba la información, c)que en este caso concreto, el producto se comercializa a demanda del cliente que se presenta en la oficina e indica la voluntad de comercialitzar el producto d)que en este caso vino el cliente a la oficina a solicitar la compra del producto de "Fagor", sabía lo que era el producto porque el solicitante ya era cliente de "fagor", se trataba de títulos subordinados a la evolución de la empresa , el cliente sabia que era un producto perpetuo que se extinguía con la empresa, el cliente iba a menudo por la oficina, el producto de 2006 era adquisición del mercado subsidiario, el 2006 se trató de una suscripción, salían los folletos informativos y el cliente estaba perfectamente informado, era una persona del departamento comercial de "Fagor", e) que el cliente diversificaba sus ahorros no precisamente en productos que puedan ser depósitos a plazo de un año, sino que compraba y vendía acciones de bolsa, bonos y participacions preferentes , se trataba de un perfil de conocimiento Financiero elevado.

Segunda.- El testigo D. Desiderio manifiesta a)que es empleado de la demandada, b) que conoce al demandante, c) que el dicente no intervino en las operaciones litigiosas, d)que el actor tenia una serie de productos que presuponían conocimientos financieros,

Tercera.- La sentencia de 1 de diciembre de 2016 indica "Es jurisprudencia constante de esta sala que "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo" ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

Cuarto.- En resumen, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio.

Quinta.- El demandante controlaba su inversión, y conocía las vicisitudes de la misma, no se puede negar que el demandante era perfectamente conocedor del producto, así como de sus características y de las vicisitudes del mercado donde cotizan, con la posibilidad de que, a través del funcionamiento del mercado, pueda producirse tanto una ganancia como una pérdida económica. Y esto es evidente que lo conoce ,asumiendo, en consecuencia, las ganancias y pérdidas que se podían derivar

Sexta.- A la vista de esta actuación del demandante, difícilmente se puede considerar que no conocía las características y consecuencias de la inversión que estaba llevando a cabo, así como de los riesgos derivados, entre ellos el de la pérdida económica, en este caso, no concurre error ni vicio del consentimiento, y por tanto debe desestimarse esta acción, no se trata de inversor lego en materia financiera desconocedor de las características del producto, siempre ha suscrito productos de riesgo, por lo que conocía perfectamente la naturaleza, características y riegos de las Aportaciones Financieras, habiendo sido informados en todo momento sobre las características y consecuencias de su contratación.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada [...].

Contra dicha resolución se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandante, D. Juan Alberto.

Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros.

El recurso de casación se articula en un único motivo en el que, tras citar como infringidos los artículos 1261, 1265, 1266 y 1301 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 18 de abril de 2013, 20 de enero de 2014, 7 de julio de 2014, 8 de julio de 2014, 12 de enero de 2015, 30 de junio de 2015 y 15 de octubre de 2015.

A lo largo del extenso motivo la parte recurrente alega el incumplimiento por la entidad bancaria de sus deberes de información lo que produjo en el demandante un error sustancial en la prestación del consentimiento, examinando a tal fin la prueba practicada.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal cuarto del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción del artículo 217 de la LEC y del 24 CE al incurrir la sentencia recurrida en un error en la valoración de la prueba.

Por último, en el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 218 LEC, denunciando la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC) por las siguientes razones:

1. En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

   "[...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

   5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

   No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores [...]"

   Igualmente debemos recordar que esta Sala se ha manifestado en los siguientes términos:

   En la sentencia 264/2018, de 9 de mayo, se establece lo siguiente:

   "Como advertimos en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, ni la falta de acreditación de la información que con carácter previo a la contratación de la permuta financiera, el banco suministró a los administradores de la Aciloe, ni la ausencia del test de conveniencia o, en su caso, el de idoneidad, determinan por sí la existencia de error vicio, sino que lo presumen. Lo que no impide que pudiera acreditarse que a pesar de la falta de constancia de la información precontractual y del preceptivo test, el cliente contrató con conocimiento de las características del producto y de sus riesgos."

   Del mismo modo la sentencia 12/2017, de 13 de enero, señala lo siguiente:

   "Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros".

   Una vez expuesta la doctrina de esta Sala en la materia no cabe sino concluir que la parte recurrente en el recurso se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. Más en concreto la parte recurrente parte de su condición de cliente minorista, la carencia de conocimientos generales o específicos en materia económico-financiera que le permitiera al demandante entender su funcionamiento, así como que la entidad bancaria demandada no le facilitó una adecuada información sobre el producto y sus riesgo, todo lo cual habría provocado que el consentimiento contractual del demandante adoleciera del vicio del error al desconocer los riesgos asociados a la inversión.

   Tal como indica la sentencia de esta Sala nº 394/2018, de 26 de junio, recurso nº 3159/2015, la valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información.

   En el presente caso la sentencia de apelación valoró la prueba y concluyó a la vista de la prueba documental que el hoy recurrente en casación había sido informado de las características del producto. Igualmente indica que el demandante era empleado de una filial de la entidad emisora, con experiencia inversora, y que las aportaciones no fueron ofrecidas por la entidad bancaria sino que fueron reclamadas por el propio demandante, el cual controlaba su inversión, y conocía las vicisitudes de la misma, añadiendo que era perfecto conocedor de aquello que adquiría.

   A la vista de lo expuesto la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

   Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456 /2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 /2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

2. A ello se añade que la parte recurrente no ha acreditado el interés casacional que constituye fundamento de su recurso. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

   Alegada la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien en el motivo se citan más de dos sentencias de esta Sala que se dicen coincidentes entre si y opuestas a la recurrida, lo cierto es que no se indica por la parte recurrente como resultan infringidas tales doctrinas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas y reproducir fragmentos de las mismas pero sin llegar si quiera a poner en conexión dichas sentencias con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

   Pero es que, además, las sentencias de esta Sala citadas en el recurso como fundamento del interés casacional tuvieron supuestos de hecho muy diferentes al de este recurso, pues en aquellos casos el perfil del inversor era muy diferente, carente de experiencia inversora, y la información facilitada por el banco, defectuosa, circunstancias estas que no concurren en el supuesto de hecho del presente recurso, si nos atenemos, tal y como exige la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.