SAP Madrid 72/2020, 23 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 72/2020 |
| Fecha | 23 Enero 2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2017/0001142
Recurso de Apelación 1032/2018 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 118/2017
APELANTE: D./Dña. Donato
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA OSSET PEREZ-OLAGUE
D./Dña. Araceli
APELADO: ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS
SENTENCIA Nº 72/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil veinte .
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 118/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares a instancia de D./Dña. Donato y D./Dña. Araceli apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. INMACULADA OSSET PEREZ- OLAGUE y defendido por el/la Letrado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ contra ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA ISABEL
BERMUDEZ IGLESIAS y defendido por el/la Letrado D. EDUARDO NUÑEZ AGUADO todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/01/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 10/01/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Inmaculada
Osset Pérez Olagüe en nombre y representación de D. Donato y Dña. Araceli frente a ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA frente a debo declarar y
declaro la nulidad de la clausula 5 de la Escritura de Préstamo Hipotecario otorgada en
Alcalá de Henares el 30 de mayo de 2.012 ante el Notario D. José Mª Baldasano Supervielle,
con número de protocolo 998, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha clausula
del préstamo suscrito.
Que debo condenar y condeno a ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA a abonar a los
actores la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS Y OCHENTA Y
CUATRO CENTIMOS (736'84 €) más el interés legal desde que se verificaron los
correspondientes pagos y hasta hoy y desde entonces y hasta el completo reintegro, ese
mismo interés incrementado en dos puntos.
No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de DON Donato Y DOÑA Araceli, demanda de juicio ordinario contra la entidad ING BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos generados en la constitución del préstamo hipotecario litigioso; y de condena para su restitución al prestatario en la cantidad total de 3.960,46 €; y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos y condenando a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 736,84 €, más intereses legales y sin imposición de costas a la demandada.
Disconformes DON Donato Y DOÑA Araceli se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos:
-
- Improcedencia de la ausencia de condena del Impuesto a la demandada
-
- Improcedente ausencia de imposición de costas a la demandada, a pesar de existir una estimación sustancial de la demanda.
Por la apelada, ING BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la sentencia dictada.
Entrando en el recurso, debemos comenzar por señalar que en la escritura de préstamo hipotecario litigiosa se recoge una cláusula que imputa a la prestataria el pago de todos los gastos -que relaciona -derivados de la constitución de la hipoteca.
La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la citada cláusula.
Pues bien, debemos recordar que la STS de 23 de diciembre de 2.015, que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, que atribuye al prestatario todos los gastos causados por
la constitución de un préstamo hipotecario, determinó la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".
Con posterioridad, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, de fecha 15 de marzo de 2018, declaran que " Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación".
La sentencia 46/2019, de 23 de enero señala a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, teniendo en cuenta la doctrina del TJUE expuesta en la sentencia de 16 de enero de 2014, que " resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".
Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019 señala que "No es argumento que se girase el pago total a la prestataria actora y lo abonase sin protesta, pues efectivamente se hizo en aplicación de una cláusula que luego se ha declarado nula por abusiva",
Pues bien, aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, debemos partir de la declaración de nulidad efectuada en la sentencia recurrida, al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos a la prestataria, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato.
Entrando en el último de los motivos de apelación, relativo a los efectos de la nulidad declarada, debemos poner de manifiesto que las recientes sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero señalan, en el plano de los efectos de la nulidad, los siguientes principios generales:
--Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontado por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.
--Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas.
--No se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde(....). Así, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.
No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de...
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