AAP Valencia 5/2020, 10 de Enero de 2020
| Ponente | MARIA MESTRE RAMOS |
| ECLI | ES:APV:2020:830A |
| Número de Recurso | 780/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 5/2020 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA
Rollo de Apelación 2019-0780
AUTO Nº 5
Ilustrisimos Señores
Presidente
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
En la ciudad de Valencia a diez de enero del año dos mil veinte.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 14 de mayo de 2019 dictada en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCION HIPOTECARIA 964-2011 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DOS DE LOS DE PICASSENT.
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-EJECUTANTE LA ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SABADELL SA por el Procurador de los Tribunales D. ANOTNIO BARBERO GIMENEZ y asistida del Letrado D. MIGUEL PALOP URIA; como APELADA-EJECUTADA DON Ovidio representada por el Procurador de los Tribunales Dª Mª TERESA GAVILA GUARDIOLA y asistida del Letrado D. GERARDO CALBO MARTINEZ.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS
El Auto de fecha catorce de mayo de dos mil diecinueve contiene la siguiente Parte Dispositiva:
DISPONGO.- Se declara nula por abusiva la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado prevista en la escritura de préstamo hipotecario, de 9 de marzo de 2004, teniéndola por no puesta.
Se acuerda el Sobreseimiento del presente procedimiento, sin perjuicio del derecho de la entidad demandante de instar en el proceso declarativo correspondiente la acción de resolución contractual por incumplimiento imputable al deudor ( art. 1124 Cc) o por extinción del plazo ( art. 1129 Cc).
El Auto de Aclaración de fecha cuatro de julio de dos mil diecinueve contiene la siguiente Parte Dispositiva:
"ACUERDO: Estimar la petición formulada por de aclarar auto el 14 de mayo de 2019, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Se añade un fundamento de de derecho sexto: SEXTO.- De acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas a la parte ejecutante". Se añade en la parte dispositiva: "Con condena en costas a la parte ejecutante".
Notificado el auto, la ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SABADELL SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, la infracción de los arts. 24-1 CE en relación con los arts. 129-1 LH y arts. 693 y 681 LEC y demás normas concordantes.
El indebido sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y genera indefensión.
En segundo lugar, el sobreseimiento no puede suponer la condena en costas.
Dándose traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición solicitando la confirmación de la resolución.
Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 8 de enero de 2020 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.
Se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta
La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SABADELL SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede revocar el auto y continuar la ejecución hipotecaria.
El Auto dictado estableció que :
" PRIMERO.- En primer lugar, en cuanto a la extemporaneidad de la presente del incidente de oposición extraordinario, no ha lugar a estimar dicha causa de oposición, dado que en la presente ejecución hipotecaria, al haber fallecido uno de los ejecutados, se produjo la sucesión procesal alzándose la suspensión de actuaciones el 6 de febrero de 2018, presentando el escrito planteando el incidente excepcional de oposición en marzo de 2018, cuando no había existido en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria ningún control de abusividad previo a dicho incidente, ni si quiera de oficio por el juzgador.
En el presente asunto, el juez con carácter previo a este incidente, no ha examinado el contrato sobre el que versa el litigio principal a la luz de la Directiva 93/13 y no ha declarado, al término de ese examen y mediante una resolución la posible existencia de cláusulas abusivas, por lo que, entiendo que, incluso de oficio procede analizar la posible existencia de cláusulas abusivas .
Alega la parte ejecutada la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, entre otras cláusulas, por lo que procede analizar en primer lugar ésta, ya que su estimación produciría la no necesidad de analizar el resto de cláusulas.
Alega la parte ejecutante que la cláusula de vencimiento anticipado es válida y lícita, ya que la resolución se practicó tras 12 incumplimientos de pago, anticipando que, en caso de declararse nula no procedería el sobreseimiento del procedimiento.
La cláusula relativa al vencimiento anticipado, Sexta bis, incluida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 9 de marzo de 2004, establecía la posibilidad de que la caja diera por vencida la obligación y procediera contra la finca hipotecada, entre otras causas, ante el impago a su vencimiento de una cuota comprensiva de capital e intereses.
En primer lugar, en cuanto al concepto de cláusula abusiva, cabe señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de fecha 14 de junio de 2012, recaída en el asunto C- 619/10, caso BanestoJoaquín Calderón, establece una jurisprudencia clara y vinculante para el Juez Nacional, según la cual "el papel que el Derecho de la Unión atribuye al Juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciase sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello".
Respecto al concepto de cláusula abusiva, en el ámbito del derecho comunitario, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, define las mismas como aquellas cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual y que causen en
detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que, en caso de figurar, no obligarán al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia.
Ya en el ámbito del derecho nacional, el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, define las cláusulas abusivas como "aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".
De esta definición resulta que para que se pueda considerar la cláusula como abusiva se debe examinar:
-
La concurrencia de los requisitos subjetivos, esto es, un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor.
-
La inclusión en el mismo de estipulación no negociada individualmente.
-
Que dicha cláusula, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato o en todo caso cuando se encuentre en alguno de los supuestos expresamente enumerados en los artículos 85 a 91 del mencionado Texto Refundido.
En cuanto al primer requisito, el propio texto refundido ofrece un concepto legal de consumidor en el artículo 3 y de empresario en su artículo 4.
Por consumidor, según el artículo referido, debe entenderse las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Se considera que una cláusula no ha sido negociada individualmente, según el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, "cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión".
De acuerdo con el artículo 82, apartado 2 párrafo segundo del Texto Refundido citado: "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".
Finalmente nos referimos al tercer requisito exigido, es decir, que dicha cláusula, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Este control del contenido de la cláusula cuestionada debe examinarse atendiendo en primer lugar al propio Texto Refundido, que en sus artículos 85 al 91 contiene una enumeración de cláusulas que en todo caso se consideran abusivas.
Concretamente, el Artículo 87 del mismo texto legal establece las Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad.
Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular:
-
La imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos.
-
La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización...
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