STSJ Andalucía 551/2020, 13 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 551/2020 |
| Fecha | 13 Febrero 2020 |
Recurso Nº 2795/18 (
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Sentencia nº 551/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a trece de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 551/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Antiguo Tendido Restauración S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba, en sus autos núm 225/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
Según consta en autos, se presentó demanda por Baltasar, contra Antiguo Tendido Restauración S.L., y Fogasa, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24 de abril de 2018 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda. .
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
D. Baltasar (NIF NUM000 ) ha prestado servicios para Antiguo Tendido Restauración, S.L. (CIF B-14911374), dedicada a la hostelería, con domicilio social en la C/ Alonso el Sabio 46, local (CP 14001 de Córdoba), "Taberna La Carbonería", durante el periodo que fue de 12/12/14 a 22/01/17, a jornada completa, con categoría profesional de Camarero a partir de octubre/16 y salario de 1.342,62 €/mes, (antes era Ayudante de camarero con salario promedio de 1.331,87 €/mes).
Es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Córdoba (BOP núm. 204 de 23/10/14) y sus tablas salariales para el periodo 01/06/16 a 31/12/17 (BOP núm. 107 de 07/06/16) - cuyas copias obran en autos [Págs. 66 a 69] y a las que se hace remisión-.
La causa de la extinción de la relación laboral fue el despido del trabajador demandante, en cuya carta fechada y notificada el 22/01/17, entre otros extremos, se expuso que:
"(...) Esta empresa ha decidido extinguir unilateralmente el contrato de trabajo reconociendo en este acto la improcedencia del despido.
Por lo que se le informa que a partir de hoy quedará sin efecto la relación laboral que nos une, reconociéndole el derecho a percibir de indemnización la cantidad de 3132,50 € equivalente a 33 días de salario por año de servicio, que le será abonada por la empresa. (...)".
Igualmente, en esta misma fecha ambas partes firmaron un documento de liquidación y finiquito con el siguiente tenor literal:
"D/Dña. Baltasar, (...)
DECLARA
Que en este momento percibe de la Empresa ANTIG. TENDIDO RESTAURACIÓN, SL (...), la cantidad de 3.132,50 EUROS a su favor, por los servicios prestados en la misma hasta el día de hoy, con la categoría de CAMARERO.-por los conceptos que a continuación se detallan:
DEVENGOS:
Indemnización 3.132,50
-----------------------------------------------------------TOTAL DEVENGOS 3.132,50
DESCUENTOS:
I.R.P.F. s/ 0,00 al 0,00% 0,00
-------------------------------------------------------------TOTAL DESCUENTOS 0,00
----------------------------------------------------------------------------------LÍQUIDO A PERCIBIR 3.132,50 EUROS
Con el percibo de dicha cantidad declara hallarse completamente saldado y finiquitado, por todos y cuantos devengos le pudieran corresponder por razón de trabajo por cuenta de la mencionada Empresa, no teniendo más que pedir ni reclamar por concepto alguno, hasta el día de la fecha que causó baja en la misma, quedando totalmente rescindidas sus relaciones laborales con la Empresa.
Se pone en su conocimiento el derecho que le asiste a solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el acto de la firma del recibo del finiquito".
Ni el representante legal firmo, ni consta objeción alguna del actor sobre el particular.
El mismo día 22/01/17 la empresa entregó al trabajador un pagaré por importe de 3.984,11 €, que fue cobrado.
La jornada semanal habitual de trabajo del actor ha supuesto de promedio de 60 horas.
La IPTSS levantó a la empresa demandada Acta de Infracción con núm. NUM001 [Págs. 139 a 141] porque en el mes de mayo de 2015, en visita efectuada a uno de los establecimientos que tienen (no al centro de trabajo del actor), se comprobó:
Que uno de sus trabajadores A.G.R., ayudante de camarero con contrato a tiempo parcial, trabajaba horas en exceso, que no se podían calificar como horas extraordinarias habida cuenta de la prohibición legal de realizar tales horas en los contratos a tiempo parcial.
Que la empresa incumple con la obligación de registro diario de la jornada de trabajo realizada por los trabajadores anteriormente indentificados (4 en total).
El 27/01/17 se presentó la papeleta y el día 15/02/17 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC, con el resultado de intentado sin efecto porque la Cía. demandada no compareció a pesar de constar debidamente citada.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Antiguo Tendido Restauración, S.L., que fue impugnado de contrario.
El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa "Antiguo Tendido Restauración S.L.", al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que le condenó al pago de 13.860,63 € en concepto de horas extras realizadas desde el 1 de febrero de 2.016 al 22 de enero de 2.017.
En primer lugar debemos examinar las revisiones fácticas de la sentencia formuladas por la vía del apartado
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del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, aunque las formule en último lugar en su recurso, ya que la fijación del relato fáctico es previa al examen jurídico de la sentencia.
La empresa "Antiguo Tendido Restauración S.L." recurrente solicita la revisión del hecho probado 3º, que se refiere a la extinción del contrato de trabajo del actor y la firma de un finiquito, a fin de que se declare que el despido fue "consensuado" como improcedente con el actor, y no acordado "unilateralmente" por la empresa como declara este hecho y que fue consecuencia de "la desaparición y sustracción de un sobre con 1.000 €", revisión que no podemos aceptar por su absoluta intrascendencia para modificar el sentido del fallo.
La revisión fáctica de la sentencia exige conforme a reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, aplicable al caso por ser el precepto equivalente al actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que se cumplan los siguientes requisitos: "
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Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico.
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Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
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Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia." . ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 2012\5110) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004), 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008, 3018) ( 25/2007) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007).
La trascendencia para modificar el sentido del fallo, entendida como utilidad o necesariedad de la modificación fáctica para invertir o alterar el signo del fallo de la sentencia recurrida, es un requisito necesario para acceder a la revisión fáctica de la sentencia, pues si la misma va a confirmarse al no producirse infracción normativa o jurisprudencial, o bien no se precisa la alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta innecesaria la revisión de hechos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación por unificación de doctrina ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.003).
En el presente caso no se examina, ni se puede examinar la procedencia o improcedencia del despido acordado por la empresa, ni que si el despido fuera procedente sería motivo suficiente para enervar el derecho del actor a la retribución por los excesos de jornada realizados previamente al cese en la empresa.
La Sala igualmente debe rechazar la revisión del hecho probado 5º de la sentencia en el que se declara que " La jornada habitual de trabajo del actor ha supuesto un promedio de 60 horas", para que figure que "el actor durante los meses de septiembre a noviembre, en 3 semanas tuvo dos días y medio de descanso diario semanal, tres semanas tuvo un día y medio y una semana tuvo dos día de descanso reglamentario", revisión que no podemos admitir ya que se justifica en unos whatsapps, que no tienen la condición de prueba documental por el hecho de que se hayan transcrito en un documento notarial, y que además no acreditan una compensación suficiente por las horas extras realizadas, cuando conforme al artículo 18 del Convenio colectivo de la hostelería de Córdoba, el descanso semanal mínimo sería de 2 días en la misma semana, por lo que incluso con la revisión solicitada se acredita el exceso de jornada reclamado.
Por último en relación con la tacha del testigo propuesto por el actor, la Sala no puede ni entrar a pronunciarse sobre dicha cuestión al disponer claramente el artículo...
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