SAP Alicante 105/2020, 3 de Febrero de 2020
| Ponente | CARLOS JAVIER GUADALUPE FORES |
| ECLI | ES:APA:2020:157 |
| Número de Recurso | 1095/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 105/2020 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1095-CL1062/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2000/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM.105/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a tres de febrero de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 2000/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte demandada, NOVO BANCO S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador Don Javier Segura Zariquiey, con la dirección del Letrado Don José Juan Andújar Santos; y de otro lado, por la parte demandante, Doña Lorenza, representada por el Procurador Don Esteban López Minguela, con la dirección del Letrado Don Augusto Francisco González Braña.
DE H E C H O
En los autos de Juicio Ordinario número 2000/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Lorenza representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. LOPEZ MINGUELA, contra NOVO BANCO S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por falta de transparencia las estipulaciones correspondientes a la variación del tipo de interés aplicable, (cláusula suelo), que fijaba un tipo nominal anual mínimo del 3%, (cláusula "Tipo de Interés Variable" párrafo 6º), prevista en la escritura pública de subrogación y novación de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 13-Jul.-06. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución excluya la misma del contrato, que deberá tenerse por puesta, y que restituya a la parte actora, o persona que legítimamente la represente, las cantidades indebidamente cobradas por tal concepto con los intereses correspondientes conforme a lo
prevenido en el fundamento jurídico correspondiente de esta resolución. Debiéndose realizar a tales efectos por la parte demandada re-cálculo del cuadro de amortización con exclusión de las cláusulas declaradas nulas. Ello con imposición de costas a la parte demandada."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1095-CL1062/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veinte de enero, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.
La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación financiera Cuarta, relativa a la limitación a la variación del tipo de interés aplicable, inserta en la escritura de subrogación y novación de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y el Banco Espírito Santo (BES) en fecha de 13 de julio de 2006, y la consiguiente pretensión de condena a restituir a la actora las cantidades percibidas en virtud de esa cláusula desde la firma del contrato, más los intereses legales correspondientes.
La Sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, con condena en costas a la parte demandada.
Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que insiste en esta alzada en su falta de legitimación pasiva - al amparo de la Directiva 2001/24 y de la Ley 6/2005 de 22 de abril - al no haberle llegado a ser transmitido por el BES el objeto del presente litigio; igualmente, se defiende la negociación individualizada del contenido contractual, y la ausencia de abusividad.
La parte actora se ha opuesto al recurso.
Constituye el principal motivo del recurso de apelación, como ya se ha adelantado, la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, que ya en su escrito de contestación venía a argumentar que, en fecha 3 de agosto de 2014, Banco de Portugal transmitió determinados activos y pasivos de BES a NOVO BANCO (NB), entre ellos, el préstamo hipotecario que se pretende anular, si bien dejando en el pasivo de BES cualquier contingencia que pudiera surgir respecto al mismo, por lo que cualquier reclamación de nulidad de cláusulas abusivas anterior a la citada fecha debe dirigirse a BES, puesto que mi mandante carece de legitimación para poder atenderla.
Sin embargo, - se continúa defendiendo en el recurso - el Juzgador de instancia ni aplica, ni justifica por qué no aplica la Directiva 2001/24 y su transposición en la Ley 6/2005, limitándose -erróneamente- a justificar la improcedencia de la falta de legitimación pasiva de NB porque ha habido una cesión global de activos y pasivos, cuando esta premisa es falsa. Que NB, aunque quisiera, no puede responder de la reclamación planeada en esta litis tiene su causa en la Ley, en concreto, en las decisiones de Banco de Portugal de 3 y 11 de agosto de 2014, publicadas en el BOE el 3 de octubre de 2014, y la decisión de 29 de diciembre de 2015.
Para entender la problemática y la cuestión litigiosa que se plantea en el presente procedimiento, resulta muy interesante y esclarecedor traer aquí a colación diversos pasajes del Auto dictado por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 25 de junio de 2019, por el que se acuerda plantear cuestión prejudicial ante el TJUE en relación con las dudas que se le plantean al Alto Tribunal acerca de la eficacia que deba reconocerse en un procedimiento judicial en curso en un Estado miembro a las Decisiones Administrativas adoptadas en otro Estado miembro y, más en concreto, si tales Decisiones pueden modificar con efectos retroactivos el marco jurídico existente cuando se inició aquel litigio.
En dicho Auto, resume el Tribunal Supremo la situación de la siguiente manera - extractamos los pasajes de mayor interés para el caso que nos ocupa -:
" Banco Espirito Santo S.A. (en lo sucesivo, BES) es un banco portugués que venía realizando en España la actividad que constituye su objeto social mediante la creación de una sucursal.
El 10 de enero de 2008, D.ª Noemi xxxx contrató en la oficina de Bilbao de Banco Espirito Santo S.A. Sucursal en España la compra de participaciones preferentes de la entidad islandesa Kaupthing Bank por las que pagó 166.021 euros.
Debido a la grave crisis de BES, el Consejo de Administración del Banco de Portugal (en lo sucesivo nos limitaremos a referirnos al Banco de Portugal) adoptó, en una Decisión de 3 de agosto de 2014, modificada por otra de 11 de agosto de 2014 (en lo sucesivo, Decisión de 3 de agosto de 2014), lo que denominó como "medidas de resolución" (previstas en el art. 145.º-C y siguientes del Regime Geral das Instituiçôes de Crédito e Sociedades Fianceiras, aprobado por Decreto-Ley n.º 298/92, de 31 de diciembre, y modificado por varios Decretos-Leyes posteriores). En dicha Decisión, en lo que aquí es relevante, se acordó constituir un "banco puente" denominado Novo Banco S.A. (en lo sucesivo, Novo Banco) al que se transmitió parcialmente el negocio de BES, para lo cual se transmitieron a Novo Banco los activos, pasivos y elementos extrapatrimoniales de BES que se describían en el anexo número 2 de la Decisión.
[...] En estas Decisiones (29 diciembre 2015), entre otros extremos, se acordó que el subapartado (vii) del apartado (b) del número 1 del Anexo 2 de la Decisión de 3 de agosto de 2014 (responsabilidades del BES no transmitidas a Novo Banco) "pasa a tener la siguiente redacción: "Cualesquiera obligaciones, garantías, responsabilidades o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación financiera, procedimiento de contratación y distribución de instrumentos financieros emitidos por cualesquiera entidades [...]"".
También se disponía en ese acuerdo: "En particular, desde este momento, se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: [...]
" (iii)Todas las indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento de contratos (compraventa de activos inmobiliarios y otros), firmados y celebrados antes de las 20h00 del día 3 de agosto de 2014; [...]
" (vi) Todas las indemnizaciones y créditos resultantes de anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión; y
" (vii) Cualquier responsabilidad que sea objeto de cualquiera de los procedimientos descritos en el Anexo l".
Por último, en estas Decisiones de 29 de diciembre de 2015 se acordó:
"En la medida en que cualquier activo, pasivo o elemento extrapatrimonial, de acuerdo con lo dispuesto en cualquiera de los apartados anteriores, debiese haber permanecido en el ámbito patrimonial del BES, pero que, de hecho, haya sido transferido al Novo Banco, por la presente, dichos activos, pasivos o elementos extrapatrimoniales se transmiten nuevamente del Novo Banco al BES, con efectos a 3 de agosto de 2014
(20.00 h)"
[...] Este tribunal interpretó dicha Decisión y declaró que los pasivos constituidos por las responsabilidades...
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