SAP Granada 13/2020, 17 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Enero 2020 |
| Número de resolución | 13/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 696/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2577/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.- S E N T E N C I A Nº 13
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
-
JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
-
ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 17 de enero de 2020
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 696/2019, en los autos de juicio ordinario nº 2577/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Pascual, representado por el procurador don Antonio Jesús Pascual León y defendido por el letrado don Victor Delgado Santiago; contra Bankia, S.A., representado por el procurador don José Cecilio Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda López-Casero de la Torre.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Pascual León, en nombre y representación de DON Pascual contra BANCO MARE NOSTRUM S.A.(BANKIA S.A) y en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) que se recoge en la escritura de préstamo Hipotecario concertada entre las partes ante el Notario D. Gonzalo López Escribano, de fecha 26 de abril de 2011, con número de protocolo 706, según la cual una vez que fuese de aplicación el interés variable "en cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo al tipo del 3,500% nominal anual y como máximo al tipo del 14,000% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca"
2- Condeno a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y eliminar la misma de la escritura de constitución de préstamo hipotecario, que subsistirá en lo no afectado.
3.-Condeno a la demandada a abonar al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, así como del tipo de interés fijo y límite mínimo establecidos en el contrato de modificación de condiciones financieras, desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.
Las costas se imponen a la parte demandada".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de junio de 20169 y formado rollo, por providencia de fecha 16 de septiembre de 2019 se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
La sentencia dictada en primera instancia estima ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por DON Pascual contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA S.A), declarando la nulidad por abusiva de la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) que se recoge en la escritura de préstamo Hipotecario de fecha 26 de abril de 2011, según la cual una vez que fuese de aplicación el interés variable "en cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo al tipo del 3,500% nominal anual y como máximo al tipo del 14,000% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca", condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y eliminar la misma de la escritura de constitución de préstamo hipotecario, que subsistirá en lo no afectado, y condenando igualmente a la demandada a abonar al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, así como del tipo de interés fijo y límite mínimo establecidos en el contrato de modificación de condiciones financieras, desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.
Frente a dicha resolución se alza la parte demandada alegando: a) la validez del contrato suscrito en fecha 20 de diciembre de 2013 de eliminación de la clausula suelo objeto de litis; b) infracción de los artículos 82.2 TRLGDCU, 1 LCGC y concordantes en relación con los artículos 319. 326 y 376 de la LEC., en cuanto la cláusula declarada nula fue negociada por las partes; c) la cláusula suelo fue negociada de forma individual, por lo que todo análisis sobre su abusividad queda excluido. la normativa sobre consumidores y usuarios no resulta de aplicación al caso que nos ocupa; d) infracción de los artículos 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina jurispdrudencial que orienta su aplicación, todo ello en relación con los artículos 319, 326 y 376 de la LEC. la cláusula declarada nula supera el doble control de transparencia al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013; e) la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones; f) de la inadecuación del pronunciamiento en costas de la sentencia recurrida a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC y la doctrina jurisprudencial sobre las reglas de aplicación en materia de costas procesales.
La parte apelada ase opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.
La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, que ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 "Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar", casando la sentencia recurrida por no haber "tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que
no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo".
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: "el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo".
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 "Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar", casando la sentencia recurrida por no haber "tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo".
No se ha aportado por la entidad bancaria documento alguno que acredite la existencia de información precontractual suficiente, osea, una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato.
La entidad financiera debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.
Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente "la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la...
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