AAP Barcelona 10/2020, 16 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 10/2020 |
| Fecha | 16 Enero 2020 |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812442120148280356
Recurso de apelación 1085/2016 -5
Materia: Incidente
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mollet del Vallés
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 828/2014
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Ivo Ranera Cahis
Abogado/a:
Parte recurrida: Lina, Heraclio
Procurador/a: Ignacio Marsal Ros
Abogado/a:
AUTO Nº 10/2020
Magistrados:
JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT M DELS ANGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
JESSICA JULIAN IBÀÑEZ
Barcelona, 16 de enero de 2020
Ponente: Jessica Julian Ibàñez
En fecha 11 de octubre de 2016 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 828/2014 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mollet del Vallés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ivo Ranera Cahis, en nombre y representación de
CAIXABANK, S.A. contra Auto el 10/05/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Marsal Ros, en nombre y representación de Lina .
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Se estima la oposición a la ejecución presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mireia Carreras Triola, en nombre y representación de Lina frente a CAIXABANK SA, y en consecuencia:
-Se declara la nulidad de la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes en fecha 14 de junio de 2001.
-Se declara la improcedencia del presente proceso de ejecución hipotecaria y su sobreseimiento.
Ello sin hacer expresa condena en costas."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/10/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada JESSICA JULIAN IBÀÑEZ .
Por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. se interpuso demanda de ejecución hipotecaria en fecha 4 de diciembre de 2014 por la que solicitaba se despachara ejecución por la cuantía de 72.276,54 euros contra DON Heraclio Y DOÑA Lina, por el incumplimiento de la obligación de pago por el prestatario de las cuotas correspondientes al período comprendido entre el 1 de abril de 2014 y el 22 de octubre de 2014, produciéndose el cierre de la cuenta por vencimiento anticipado en fecha 22 de octubre de 2014, con un saldo de 1551,59 euros por capital vencido e impagado, 69.001,45 euros de capital no vencido, 1667,22 euros por intereses ordinarios y 56,28 euros por intereses moratorios.
El título ejecutivo en que se funda la demanda es la Escritura Pública de Crédito Hipotecario de 14 de junio de 2001 por la que la ejecutante concedió al ejecutado una línea de crédito por cuantía de hasta 84.041,69 euros, con garantía hipotecaria sobre la vivienda sita en la AVENIDA000, nº NUM000 - NUM001, NUM002
, de la localidad de Martorelles. Las condiciones del préstamo son: (1) plazo de amortización a 30 años con vencimiento final el 30 de junio de 2031 (2) interés remuneratorio en la primera fase de 2,5% y en una segunda fase, de IRPH más 0,25 puntos (3) interés moratorio de 20,50% (4) cláusula de vencimiento anticipado por el impago de parte del capital o intereses, impuestos o tributos, existencia de cargas preferentes a la hipoteca, incumplimiento de cualquier otra obligación con el banco, declaración de concurso...
Mediante providencia de fecha 12 de enero de 2015 se dio traslado a las partes para que alegaran lo que a su derecho conviniera sobre la posible abusividad de las cláusulas contractuales, evacuando el traslado la parte ejecutante y la ejecutada, sra. Lina .
Por auto de fecha 21 de octubre de 2015 se declaró la nulidad de la cláusula de interés moratorio y, tras analizar la cláusula de vencimiento anticipado, se declaró la validez de la misma.
Por Auto de fecha 13 de noviembre de 2015 se despacha ejecución por la cuantía de 72.220,26 euros en concepto de principal y de 19.610 euros en concepto de intereses y costas.
Por la representación procesal de Doña Lina se presentó escrito por el que formuló oposición a la ejecución hipotecaria sosteniendo: primero, abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado; segundo, abusividad de la cláusula de renuncia a la comunicación de la cesión del crédito; y, tercero, falta de legitimación activa de la ejecutante ante la posibilidad de cesión del crédito a un fondo.
La parte ejecutante, en el acto de la vista, impugnó la oposición sostenida de contrario con base a las siguientes argumentaciones: primero, existencia de cosa juzgada al haberse analizado la cláusula de vencimiento anticipado en el auto de 21 de octubre de 2015; segundo, validez de la cláusula de renuncia a la comunicación de la cesión; y, tercero, inexistencia de cesión del crédito.
Por auto de fecha 10 de mayo de 2016 se estimó la oposición a la ejecución y se declaró la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y acordó el sobreseimiento de la ejecución.
Por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. se presentó recurso de apelación reiterando la existencia de cosa juzgada y, sosteniendo, en todo caso, la validez de la cláusula de vencimiento anticipado. Subsidiriamente, solicita que no se acuerde el archivo de la ejecución.
La ejecutada se opone al recurso mostrando su conformidad con el auto recurrido, sosteniendo: primero, inexistencia de cosas juzgada; y, segundo, imposibilidad de integrar la cláusula declarada nula.
Así mismo, la ejecutada formula impugnación al recurso de apelación solicitando la imposición de costas a la parte ejecutante.
La parte ejecutante se opone a la impugnación sosteniendo la existencia de serias dudas de hecho y de derecho que justifican la imposición de las costas procesales.
Expuesto los términos del debate en esta instancia procede analizar en primer lugar y por razones de sistemática la alegación de cosa juzgada efectuada por la parte ejecutante en su escrito de recurso.
Sostiene la ejecutante que el auto dictado en fecha 21 de octubre de 2015, en el control previo de abusividad con base a lo dispuesto en el artículo 552 LEC, en el que se resolvió la no abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, al no haber sido recurrido por la ejecutada, produce efectos de cosa juzgada y, por tanto, no cabe analizar nuevamente en vía de oposición ni acoger la pretensión de sobreseimiento por abusividad de la citada cláusula.
Dicha cuestión debe resolverse partiendo de lo dispuesto en el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento, en el que establece el régimen de recursos en el sentido siguiente: "2. El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de apelación.
-
Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución"
Del citado precepto se desprende que, en el ámbito del control previo de abusividad, sólo cabe recurso de apelación contra la denegación del despacho de la ejecución (ya sea total ya sea parcial) estableciendo expresamente que tan sólo se sustanciará con el acreedor. Dicha circunstancia obedece a la falta de personación (en este momento incipiente de la ejecución) del ejecutado, quien hará valer sus derechos posteriormente, en el ámbito de la oposición a la ejecución. Así, el artículo 557.1.7ª de la LEC contempla como causa de oposición "que el título contenga cláusulas abusivas". De ello se infiere necesariamente que el auto dictado, en materia de control de abusividad, previo al despacho de la ejecución, carece de efectos de cosa juzgada pudiendo el ejecutado hacer valer la abusividad a través del incidente de oposición.
En este sentido ya nos pronunciamos en auto de fecha 25 de noviembre de 2019, recurso 91/2017 en el que indicamos "La resolución que, en trámite de control de oficio a limine ( art. 552.1 LEC, al que se remite el art. 681.1 LEC en los supuestos de ejecución hipotecaria), no se pronuncie o rechace la abusividad de una determinada cláusula no impide que el ejecutado pueda incluirla en ese mismo procedimiento en su oposición a la ejecución despachada al amparo de lo dispuesto en el art. 557.1.7 (695.1.4 en caso de ejecución hipotecaria), pues no podemos obviar que, salvo en el supuesto que se deniegue el despacho de ejecución, la resolución que se dicte no es susceptible de recurso ( art. 552.2 LEC ). En consecuencia, de no apreciar el juez a limine la nulidad de una cláusula por su carácter abusivo el ejecutado podrá plantearla como motivo de oposición instando en tiempo y forma el correspondiente incidente, cuya resolución podrá ser objeto de recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los arts. 561.3 y 695.4 LEC .
A mayor abundamiento, cabe citar la STJUE de 26.1.2017 (asunto C-421/14 ), cuya doctrina cita y aplica la STC de 28.2.2019 (Rec. Amparo 1086/2018), que razona : "De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un...
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