STS 873/2020, 24 de Junio de 2020

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia nº 38/2019, de 17 de enero, desestimatoria del Procedimiento Ordinario 83/2017, interpuesto por la representación procesal de Dª. Noemi (registradora minutante), contra la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de enero de 2017, que estimó el recurso deducido por "CAIXABANK, S.A." contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España de 12 de julio de 2016, desestimatoria del recurso de honorarios interpuesto contra minuta girada por el Registro de la Propiedad de Madrid nº 27 por el concepto "Fusión Bancaria".

La sentencia, confirma la resolución impugnada, pues la Sala no comparte la idea de la recurrente de que la fusión minutada se trata de una operación ordinaria y obedeció a una mera estrategia empresarial de crecimiento y que no tiene nada que ver con el saneamiento y restructuración de entidades financieras y, por tanto, no puede entenderse comprendida dentro de los supuestos de la Ley 8/2012. Esa lectura restrictiva no es asumida por la Sala que considera más correcta la interpretación alcanzada en la Instrucción de la DGRN de 31 de mayo de 2012. Según esta instrucción, en el concepto "operaciones de saneamiento o reestructuración" quedan incluidos todos los procesos de integración y consolidación del sistema financiero. De esta forma, la expresión encierra los supuestos previstos en el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, el Real Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, los establecidos para el reforzamiento del sistema financiero, o como consecuencia de las operaciones de saneamiento y reestructuración del propio Real Decreto-Ley 18/2012, así como, igualmente, cualquier otra operación que pueda tener la consideración legal de operación de saneamiento y reestructuración de entidades financieras. Conjuntamente, y esto especialmente, dentro del concepto de reestructuración quedan comprendidas las modificaciones estructurales realizadas a través de fusiones, escisiones o segregaciones.

El recurso de casación promovido por la parte.-

La representación procesal de la actora, presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la referida sentencia, en el que, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución, identificaba como normas infringidas la Disposición Adicional Segunda de la Ley 8/12, por indebida aplicación, y el art. 611 del Reglamento Hipotecario, al no haber tenido en cuenta la sentencia que la inscripción de la transmisión derivada de la fusión (que debía hacerse en el mismo asiento que la operación posterior, cancelación de hipoteca) es un caso de tracto abreviado, y, en consecuencia, debía aplicarse la reducción del 50% prevista en dicho precepto.

Tras efectuar el juicio de relevancia de las infracciones imputadas sobre la decisión adoptada, argumenta que el recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia conforme a los siguientes apartados del artículo 88 de la LJCA:

1. ) Artículo 88.2.a) LJCA, al existir en supuestos sustancialmente iguales, una interpretación diversa, citando, al efecto, entre otras, la sentencia de la Sala de Asturias de 23 de octubre de 2017 (P.O. 1059/16) que ha fallado en sentido opuesto al de la sentencia recurrida, pues, con la misma prueba, ha entendido que «procedía minuta la transmisión previa derivada de la fusión de Barclays Bank S.A. por Caixabank S.A. en aplicación del art. 611 del Reglamento Hipotecario (reducción del 50 %) y reducción del 5% según el R.D. 1612/2011, de 14 de noviembre »;

2. ) Artículo 88.2.c), porque las operaciones de transmisión de activos producidos con la fusión de dos entidades de crédito en supuestos de carta de pago y cancelación de hipoteca se repiten en el tiempo, por lo que afecta a un gran número de situaciones. De hecho, penden ante distintas Salas recursos contencioso-administrativos con el mismo objeto, así en el TSJ de Andalucía, sede de Sevilla (P.O. 695/16 y 631/17), sede Málaga (P.O. 31 y 237/17); TSJ de Madrid (P.O. 1139/16 y 240/17); y, Sala de Valladolid (P.O. 1/17).

3. ) Art. 88.3. a) LJCA, por no existir jurisprudencia que interprete la Disposición Adicional Segunda de la Ley 8/12, y, así poder conocer con exactitud cómo deben minutar todos los Registros de la Propiedad, las operaciones de fusión entre "BARCLAYS BANK, S.A." y "CAIXABANK, S.A.", con el fin de que no haya desigualdades entre las entidades financieras y los distintos registros.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 15 de febrero de 2019, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 24 de junio de 2019, acordando:

1º) Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de Dª. Noemi contra la sentencia -nº 38/19, de 17 de enero- de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (P. O.83/17).

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la inscripción previa de activos como consecuencia de la fusión entre dos entidades financieras, en el supuesto de carta de pago y cancelación de hipoteca debe minutarse conforme al art. 611 del Reglamento Hipotecario o conforme a la disposición Adicional Segunda de la Ley 8/12, de 30 de octubre.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son el referido art. 611 del Reglamento Hipotecario en relación con la Adicional Segunda de la Ley 8/12, "sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso" ( art. 90.4 LJCA).

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de D.ª Noemi con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando con el suplico «...dicte sentencia por la que, casando y anulando la recurrida, se estime plenamente el recurso en los términos interesados en el apartado II de este escrito.»

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición a la Administración General del Estado y a la representación procesal de Caixabank, S.A. se presentaron respectivamente escritos argumentando en contra del planteamiento del recurso, solicitando su desestimación en los términos expuestos.

Por providencia de 13 de mayo de 2020, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2019, en cuyo acto tuvo lugar su celebración , habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos. Jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la cuestión que suscita interés casacional objetivo.-

Se interpone el presente recurso de casación 1436/2019 por Doña Noemi, a la sazón titular del Registro de la Propiedad número 27 de los de Madrid, contra la sentencia 38/2019, de 17 de enero, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo ordinario 83/2017, promovido por la mencionada recurrente contra la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de enero de 2017, que estimó el recurso interpuesto por "CAIXABANK, S.A." contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, adoptado en sesión de 12 de julio de 2016, que desestimó el recurso de honorarios interpuesto contra la minuta que le había sido girada por el Registro de la Propiedad de Madrid nº 27 por el concepto "Fusión Bancaria". La sentencia de instancia desestima el recurso y confirma la resolución impugnada.

Las razones que llevan al mencionado fallo se contienen, sustancialmente, en el fundamento tercero de la sentencia en el que, tras dejar constancia de los presupuestos fácticos de la actividad administrativa que se revisa, se concluye, siguiendo lo ya resuelto en sentencias anteriores sobre cuestión idéntica, que la fusión de las entidades financieras que menciona, o la transmisión de activos producidos con la fusión de las entidades que cita, rechaza los argumentos de la demanda " de que la fusión minutada --se deja constancia en la sentencia que se llevó a cabo en escritura pública otorgada el día 11 de Mayo de 2015-- se trata de una operación ordinaria y que obedeciera a una mera estrategia empresarial e crecimiento y que no tuviera nada que ver con el saneamiento y reestructuración de entidades financieras y, por tanto, no puede entenderse comprendida dentro de los supuestos de la Ley 8/2012. Esta lectura restrictiva no es asumida por la Sala que considera más correcta la interpretación alcanzada en la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de Mayo de 2012... dentro del concepto de reestructuración quedan comprendidas las modificaciones estructurales realizadas a través de fusiones, escisiones o segregaciones..."

A vista de esas razones y del fallo desestimatorio se interpone el presente recurso de casación por la titular del Registro minutante, al considerar, en suma, que la operación financiera que sirve de soporte a la liquidación de honorarios no podía entenderse incluida en una operación motivada por el saneamiento y reestructuración de entidades financieras, por lo que no debía regir, a la hora de exigir los honorarios, lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda de la mencionada Ley 8/2012, sino la regla general establecida en el Reglamento Hipotecario.

Conforme a lo que se ha declarado en el auto de admisión del recurso, la cuestión que suscita interés casacional objetivo, dada la fundamentación de la sentencia recurrida y las alegaciones de la recurrente, es determinar " si la inscripción previa de activos como consecuencia de la fusión entre dos entidades financieras, en el supuesto de carta de pago y cancelación de hipoteca debe minutarse conforme al art. 611 del Reglamento Hipotecario o conforme a la disposición Adicional Segunda de la Ley 8/12, de 30 de octubre ." Y para la determinación de dicha cuestión deben examinarse e interpretarse la Disposición Adicional Segunda de la Ley 8/2012 y el artículo 611 del Reglamento Hipotecario, así como de cualquier otra norma que esta Sección sentenciadora considera conveniente.

Teniendo en cuenta esa delimitación de nuestro objeto, ha de señalarse que, conforme a lo razonado en el escrito de interposición, debe recordarse que el presupuesto de hecho enjuiciado en la instancia es, en síntesis, cómo ha de calcularse por el Registro de la Propiedad los derechos arancelarios en un supuesto en que se ha de expedir una cancelación de hipoteca que había sido constituida, en su día, con una entidad de crédito (Barclays Bank, S.A.) que en el año 2015, como ya se dijo, fue absorbida por otra entidad de esa naturaleza, Caixabank, S.A., titular actual del crédito y recurrente en vía administrativa.

Para la parte recurrente dicha minuta debía calcularse conforme a lo establecido en el precepto ya mencionado del Reglamento Hipotecario, en contra del criterio de la Administración demandada y de la Sala de instancia, que consideran aplicable la regla para el cálculo de la minuta que se contiene en la Disposición Adicional Segunda de la Ley mencionada Ley 8/2012.

Pues bien, suscitado el debate en la disyuntiva expuesta, debe tenerse en cuenta, como hace ver la Abogacía del Estado en su oposición al recurso de casación, que esta Sala y Sección se ha pronunciado ya sobre dicha polémica, fijando la interpretación de ambos preceptos, a los efectos de lo establecido en el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, debiendo atenernos a lo establecido en ello, por más que la misma suplica de dicho escrito esté en abierta contradicción con la mencionada doctrina.

En efecto, el examen del debate de autos ya ha sido zanjado en nuestra sentencia 911/2018, de 4 de junio, dictada en el recurso de casación 1721/2017 (ECLI:ES:TS:2018:2043) --reiterada en la sentencia 1032/2018, de 18 de junio, dictada en el recurso de casación 1786/2017 (ECLI:ES:TS:2018:2530); incluso más recientes, entre ellas la sentencia 417/2020, de 14 de Mayo, dictada en el recurso de casación 2297/2019--.

Pues bien, hemos declarado en la mencionada sentencia como interpretación de los preceptos en cuestión y fijación de la doctrina jurisprudencial, que es lo ahora relevante, que "las normas contenidas en las Disposiciones Adicionales Segundas de que se viene haciendo mérito pierden su sentido si se extraen de su contexto, que es precisamente el de una reestructuración o saneamiento de entidades de crédito, y que, por lo tanto, no deben aplicarse en los supuestos ordinarios en que la subrogación, novación y cancelación de créditos se hace fuera de un contexto de saneamiento y reestructuración de una entidad de crédito, como era el caso a que se contraen las resoluciones objeto del presente proceso, siendo acertada igualmente la apreciación sobre la inexistencia de una derogación, expresa ni tácita, del art. 2.1.g) del Anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre , que aprobó el Arancel de los Registradores o, como también señala en otro párrafo, "porque la finalidad que persiguen las Disposiciones Adicionales tan aludidas es muy específica, con un ámbito de aplicación limitado, muy concreto y detallado en las normas respectivas en que las mismas se insertan, no siendo extensibles a otros supuestos para los que no fueron ideadas. Las reglas generales del Real Decreto 1427/1989, de 17 de Noviembre, en concreto de su artículo 2.1.g ) del Anexo I subsisten, no han sido derogadas y deben ser, por lo tanto, aplicadas en los supuestos ordinarios, como el hoy analizado, en que la novación modificativa de préstamo garantizado con hipoteca se efectúa y está completamente al margen de cualquier saneamiento y reestructuración de una entidad de crédito"".

Ha de añadirse a lo expuesto, por la relevancia que tiene para el caso de autos, como después se verá, que las referidas operaciones vinculadas a los créditos hipotecarios titular de la entidades financieras, deben quedar vinculadas a las referidas operaciones de saneamiento y reestructuración de " la entidades de crédito y grupos consolidables de entidades de crédito" ( artículo 1 de la mencionada Ley), pero en relación con las operaciones y con el alcance que se confiere a dicha entidades en el artículo 1 del Real Decreto Ley 2/2012, de 3 de febrero, de Saneamiento del Sector Financiero que, en lo que ahora interesa, toma como punto de referencia los balances de las entidades a fecha 31 de diciembre de 2011 (párrafo primero) y con periodo de reestructuración hasta el 31 de diciembre de 2012 (párrafo 4º).

A la vista de lo razonado, debemos considerar que la cuestión que suscita interés casacional en este recurso de casación es la ya señalada anteriormente.

Examen de la pretensión accionada en el proceso.

Como ya se acaba de apuntar en el párrafo anterior, no están resueltos todos los problemas que el supuesto de autos ofrece, con los claros términos de la jurisprudencia ya establecida por este Tribunal. En efecto, del último párrafo de la transcripción de la sentencia que antecede cabe concluir que, conforme a nuestra jurisprudencia, la regla general para la determinación de las minutas en los supuestos como los de autos, es la aplicación del Reglamento Hipotecario, en concreto, la regla contenida en su artículo 611, de tal forma que la regla contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 8/2012, queda limitada a los supuestos en que, conforme a dicho precepto, se trate de " operaciones financiaras de saneamiento y reestructuración de entidades financieras".

Pues bien, como pone de manifiesto el Abogado del Estado en su oposición al recurso, lo que lleva a la Sala de instancia a considerar que en el caso de autos se debía confirmar el criterio de la resolución de la Dirección General que se revisa --aplicar la regla de cálculo de la minuta por la Disposición Adicional de la Ley--, es que nos encontramos con un supuesto de estos últimos. Es decir, que la novación subjetiva de la hipoteca cuya anotación de cancelación devenga el importe de los derechos arancelarios exigidos, como consecuencia de la sucesión de las entidades bancarias que ya se han mencionado, deben integrarse en ese proceso de operaciones financieras de saneamiento y reestructuración de entidades financieras.

Se añade por dicha parte, y es relevante, un argumento más en pro de su pretensión de desestimación del recurso, cual es que esa conclusión del Tribunal de instancia constituye un cuestión de hecho que no puede ser revisada en casación, afirmación que ya debe anticiparse que, si bien ya estaba muy limitada en la anterior regulación de la casación en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, queda ahora proscrita, con carácter general, en la actual regulación, conforme a la propia finalidad del nuevo recurso y cabe concluir del artículo 87.bis.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y es que el supuesto del caso enjuiciado hemos de recordar que nos encontramos con una fusión de entidades bancarias que no se hace sino hasta 2015, y sin que conste que ninguna de esas operaciones se sometiera expresamente a ese proceso de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, ni era posible someterse a dicho procedimiento por su aspecto temporal. Baste con recordar lo que se dispone en el artículo 1º de la Ley de 2012, para llegar a la conclusión de que no es admisible asumir esa integración en ese procedimiento de saneamiento una operación en el año 2015, al margen de la naturaleza de las entidades fusionadas que no notoriamente las condiciones para esa finalidad de saneamiento.

De lo expuesto ha de concluirse que las transmisiones de activos que han de devengar los honorarios arancelarios registrales liquidados a que se refieren las resoluciones aquí revisadas, no pueden entenderse integradas en un proceso de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, a las que se refiere la Disposición Adicional Segunda de la Ley de 2012, por lo que la liquidación de los derechos arancelarios debe realizarse conforme a la regla general establecida en el Reglamento Hipotecario.

Lo expuesto comporta, que el recurso ha de ser estimado y casar la sentencia de instancia, al no estar ajustada al ordenamiento jurídico la resolución impugnada, debiendo estimarse el recurso en la instancia.

Costas procesales.-

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, por lo que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y en cuanto a las costas ocasionadas en la instancia, de conformidad con lo establecido 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su redacción al momento de autos, tampoco procede hacer especial condena, manteniendo el criterio de la Sala de instancia de apreciar que existen serias dudas de Derecho.