SAP Sevilla 52/2019, 25 de Enero de 2019
| Ponente | FERNANDO SANZ TALAYERO |
| ECLI | ES:APSE:2019:405 |
| Número de Recurso | 7116/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 52/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 7116.17
Nº. Procedimiento: 674/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 4 de Utrera (Sevilla)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 25 de enero de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 674/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Utrera (Sevilla), promovidos por Don Ruperto, representada por el Procurador Don Antonio León Roca, contra la entidad Caixabank, S.A., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 10 de Mayo de 2017 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por el Procurador Sr. León Roca en representación de D. Ruperto contra CAIXABANK, S.A., declarando la NULIDAD, por abusiva, de las siguientes cláusulas contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que vincula a las partes:
1.- La cláusula que establece una limitación a la variación del tipo de interés inferior al 3,50% nominal anual (TERCERA BIS-3);
2.- La cláusula que fija una comisión por reclamación de recibos impagados de 18,03 euros por cada cuota pactada impagada a su vencimiento(CUARTA, punto 5);
3.- La cláusula que fija los intereses de demora en el 22,50% (SEXTA).
Y como consecuencia de dichas declaraciones de nulidad, se tienen por no puestas dichas cláusulas y se CONDENA a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo y a restituir al actor las cantidades abonadas por él en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde el día de la firma de
dicho contrato, suma que devengará los intereses fijados en el fundamento jurídico quinto de la presente, con imposición de costas a la demandada. "
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.
Se alza la entidad demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo, de la cláusula de comisión por reclamación de recibos impagados, y de la cláusula de intereses de demora, incorporadas por vía de subrogación hipotecaria a la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca concertada el día 11 de mayo de 2007 (número de protocolo 809 del Notario D. Francisco Javier Valverde Fernández) por el actor con la promotora "AGRURBAN S.L.". Esta escritura tenía por objeto la venta de una vivienda y plaza de aparcamiento, y la subrogación en la hipoteca que la gravaba, por un principal de 134.616'18 €, hipoteca constituida en garantía de un préstamo hipotecario suscrito por la citada entidad promotora con la entidad CAJA DE AHORROS PROVINCIAL SAN FERNANDO DE SEVILLA Y JEREZ (actualmente CAIXABANK S.A.) el día 19 de noviembre de 2004. Asimismo la sentencia condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde su constitución.
Funda la apelante su recurso, en primer lugar, en que la cláusula suelo no tiene el carácter de condición general de la contratación. En segundo lugar, alega que la cláusula suelo supera el control de transparencia porque en la escritura de venta se deja constancia del conocimiento y aceptación por el prestatario de las condiciones del préstamo hipotecario del promotor, y que la entidad "Agrurban S.L." era quien debió informar correctamente al adquirente de las condiciones del préstamo hipotecario. En tercer lugar impugna la apelante la declaración de nulidad de la cláusula de comisiones por recibos impagados. En cuarto lugar la apelante aborda la nulidad de la cláusula de intereses de demora, si bien el recurso se circunscribe a que por este Tribunal se declare que ha de continuar aplicándose el interés remuneratorio establecido en la escritura de préstamo hipotecario hasta la reintegración de las sumas prestadas, conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 . Por último, solicita la entidad apelante que no se haga imposición de las costas ocasionadas en la instancia por la existencia en este asunto de serias dudas de derecho.
Lo primero que combate la apelante es que la cláusula suelo sea una condición general de la contratación. Sostiene que fue negociada individualmente con el demandante pues en la cláusula sexta de la escritura de compraventa y subrogación se modificaron las condiciones del préstamo concedido al promotor en relación con el diferencial a añadir al Euribor, que se redujo al 0'80%, y con la comisión por cancelación anticipada que también se redujo al 0'20%.
Este motivo no puede prosperar. Sobre esta cuestión ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 lo siguiente:
156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como "take it or leave it" -lo tomas o lo dejas-.
157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que "(...) los servicios financieros son grandes "consumidores" de cláusulas contractuales", y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.
158. Más aún, el IC 2000, precisa que "(e)s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo."
Más adelante dice la mencionada sentencia: "165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:
-
La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario."
Finalmente cabe reseñar que en los parágrafos 178 y 179 se concluye: "178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que "(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis".
179. Despejadas las dudas sobre la naturaleza de las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés -se trata de condiciones generales-, las codemandadas se opusieron al control de su abusividad porque las mismas afectaban a un "elemento esencial" del contrato de préstamo bancario."
Así pues, a la luz de esta doctrina jurisprudencial es claro que la cláusula que nos ocupa tiene la naturaleza de condición general de la contratación. No se acredita que dicha estipulación fuese negociada por las partes. La entidad demandada alude a la mejora en las condiciones del interés remuneratorio y de la comisión por cancelación anticipada en el momento de la compraventa y subrogación en el préstamo por el comprador. Pero lo que no se modificó fue la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés,...
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