SAP Granada 17/2019, 17 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Enero 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Granada, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 17/2019 |
PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 815 /2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº8 GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 674/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.- S E N T E N C I A Nº 17
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTESMAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 17 de Enero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 815/2018, en los autos de Juicio Ordinario nº 674/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de don Alejo, representado por don Eva María Romero Losada y defendido por sí mismo en su condición de letrado; contra BANKINTER S.A., representado por la procuradora doña Ana Maravillas Campos Pérez y defendido por José Luis Font Barona .
Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 3 de Septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Eva María Romero Losada en nombre y representación de D. Alejo debo absolver y absuelvo a la entidad BANKINTER S.A. de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición a la parte demandante de las costas del procedimiento".
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de Octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de Noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 10 de Enero de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.
La sentencia de primera instancia acuerda desestimar la demanda de Juicio Verbal en base a la acción ejercitada por la actora, la cual, según la sentencia se limita a reclamar cantidades debidas sin ejercitarse la correspondiente acción tendente a que se declare la nulidad de las cláusulas contractuales por posible abusividad, continúa la sentencia analizando el supuesto general de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos inserta en los préstamos hipotecarios, sin que sea posible sin más reclamar por vía de acción de reclamación de cantidad los efectos de tal posible nulidad por abusiva, sin que se realice una previa declaración de nulidad por abusividad de la cláusula objeto de impugnación, lo que conlleva necesariamente la desestimación de la demanda.
Frente a ello se alza el recurso de apelación de la actora, en el que reconoce efectivamente un posible error en el suplico de la demanda, si bien sostiene que en la fundamentación jurídica se interesa tal nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, así como el necesario control de oficio del Tribunal de tal abusividad de las cláusulas, interesa la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda en todos sus términos.
La demandada se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Efectivamente, de un análisis inicial de la demanda consta que en el suplico la actora se limita a interesar la acción de reclamación de cantidad, con la condena a la demandada a devolver la cantidad de 3254,17, intereses legales desde la reclamación extrajudicial y costas, con voluntad expresa de cumplir todos los requisitos y subsanación de defectos de conformidad con el art. 231 Leciv . Y es de destacar que además interpone una demanda por los trámites de Juicio Verbal, cuando la acción individual de nulidad por abusividad debía haber sido incardinada por los trámites del Procedimiento Ordinario, si bien tal cuestión fue posteriormente alterada por incidente de nulidad de actuaciones, en el que dado traslado al actor para que se pronunciase mantuvo su reclamación de cantidad, si bien expresamente manifestó: " no nos oponemos a que se considere el procedimiento como juicio Ordinario, como así ha sido registrado y ya contestado de adverso, para lo cual debe acumularse por mi representado la acción de nulidad de la cláusula de "Gastos a cargo del prestatario" a la acción de reclamación de cantidad cuyo reintegro pretende, sin que ello derive en variación de su cuantía" .
Por ello la sentencia de instancia se limita a pronunciarse sobre lo pedido, esto es, la reclamación de cantidad sin que se sustente la misma en una nulidad de la cláusula de gastos por abusiva y sin entrar con ello al fondo del asunto. No obstante, de un análisis más profundo de la demanda, efectivamente en el fundamento de derecho VI "Fondo de la cuestión" lo preside con la "Nulidad de la cláusula que impone al cliente todos los gastos del contrato hipotecario", es decir, el suplico de la demanda debe completarse con la fundamentación jurídica del propio escrito donde de forma expresa se hace referencia a la nulidad de estas cláusulas generales de la contratación de conformidad con la STS 705/2015 de 23 de Diciembre por lo que debió entrarse al fondo del asunto y resolverse sobre el supuesto en concreto y la reclamación de cantidad, en base a la posible nulidad por abusiva de la cláusula objeto de litis.
En cuanto a la posibilidad de reclamar acciones implícitas, ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, en particular en el rollo 417/2018, donde se exponía en un supuesto similar al presente: " Aquí, en situación similar a la examinada en la STS de 28 de febrero de 2012, faltando en el suplico de la demanda la solicitud expresa de la ineficacia o nulidad de la cláusula real aplicada al contrato, se piden las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento. Por tanto, como en la situación examinada por nuestro Alto Tribunal en la Sentencia antes citada, con cita a su vez de las STS de 9 de diciembre y 8 de marzo de 2010, debemos evitar una interpretación formalista de las exigencias derivadas del principio de congruencia, sin que incurran en incongruencia los Tribunales cuando deciden sobre cuestiones implícitas o inseparables de las expresamente mencionadas pues, en tal caso, es claro que ninguna indefensión se produce para la parte contraria que lógicamente es conocedora de dicha circunstancia, advirtiendo incluso del error sobre la estipulación mencionada en el hecho primero de la demanda en su contestación, admitiendo la aplicación al préstamo de cláusula suelo, sin existir ningún obstáculo para pronunciarse sobre su validez.
Como establece el Tribunal Constitucional, sentencia de 5 de noviembre de 2010, en relación con la incongruencia extra petita, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".
En conclusión, procede la estimación del recurso en este sentido debiendo resolverse sobre el fondo del asunto.
En primer lugar alega la demandada la existencia de prescripción de la acción de reclamación de cantidad al tratarse de servicios prestados por terceros en el año 2006, pues bien, como venimos diciendo y recientemente al resolver el recurso de apelación 317/2018, tenemos que partir que estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 "una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea" y el Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015, incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017, entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción.
En consecuencia debemos desestimar la excepción planteada por la demandada de prescripción de la acción de nulidad por abusiva y reclamación de cantidad y, en consecuencia, es posible solicitar el reintegro de lo abonado por la condición general de la contratación objeto del litigio, respecto de la que se plantea su nulidad por ser abusiva, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores de 1984 y que las consecuencias de la nulidad en este caso deben establecerse de oficio, como recuerda la STS de pleno de 25 de abril de 2015, entre otras.
En el supuesto de autos reclama la actora la cantidad total de 3254,17 euros en virtud de la cláusula de gastos inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 13 de Febrero de 2.006 que se instrumentó en escritura pública otorgada ante el Notario que fue de Granada D. Mariano Párrizas Torres al nº 369 de su Protocolo. EN el aludido préstamo consta la existencia de la cláusula QUINTA bajo la denominación de CLAUSULA DE GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO, de los que se reclama los siguientes:
Gastos de Tasación por la cantidad de 278.40 euros.
Gastos de Notaría y Registro por la cantidad de 468.00 Euros que según Arancel Notarial supuso la factura de la escritura de préstamo (no se aporta factura) y de 118.31...
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