ATS 486/2020, 18 de Junio de 2020

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 20ª), se dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2019, en los autos del Rollo de Sala 15/2018, dimanante del procedimiento sumario nº 2/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en cuyo fallo disponía entre otros pronunciamientos:

"CONDENAMOS al procesado Samuel como autor de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el art. 182.1 y 2 del CP, en relación con los artículos 181.1 y 2 y 180.1 párrafo 4° y 74 del CP, en su redacción vigente en el momento de los hechos (2009), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por aplicación del art. 57 y 48.2 del CP procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a la persona de Agueda, a su domicilio, lugar de trabajo, estudios o lugar que frecuente, a menos de 1000 metros, ni comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de CINCO AÑOS SUPERIOR a la pena de prisión impuesta.

CONDENAMOS al procesado Samuel, como autor de dos delitos de exhibicionismo del art. 185 del CP, en su redacción vigente en el momento de los hechos (2009), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada delito, de DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por aplicación del art. 57 y 48.2 del CP procede imponer al procesado, por cada delito, la prohibición de aproximarse a la persona de Agueda, a su domicilio, lugar de trabajo, estudios o lugar que frecuente, a menos de 1.000 metros, ni comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de UN AÑO SUPERIOR a la pena de prisión impuesta.

Pago de las costas procesales.

El procesado deberá indemnizar a Agueda en la suma de VEINTE MIL EUROS, por daños morales. Todo ello con los intereses del art. 576 de la LEC".

Contra la sentencia anteriormente citada, Samuel, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Aránzazu Pequeño Rodríguez, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos:

i) Vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE

ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El primer motivo del recurso se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE.

1. El recurrente cuestiona la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, y la considera insuficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

2. Hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero, entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero, entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre).

3. El relato de hechos probados señala que el procesado Samuel, mantuvo una relación de pareja durante 14 años con Dolores, que finalizó en 2006 y fruto de la cual tuvieron dos hijos en común, siendo uno de ellos la perjudicada Agueda. En el domicilio familiar sito en la CALLE000 n° NUM000, de la localidad de DIRECCION001, convivía también un hijo de la anterior pareja de Dolores y pasaba algunas temporadas Gloria, una hija que el procesado tuvo con otra pareja anterior. Una vez cesó la relación de pareja entre el procesado y Dolores, cesó también la convivencia con la menor Agueda y se estableció un régimen de visitas del procesado con la menor por el que la misma pasaba los fines de semana alternos con éste en su nuevo domicilio situado en la CALLE001 NUM001 de Barcelona. Dicho régimen de visitas se cumplió regularmente hasta el año 2010.

   Desde que la menor Agueda tenía 5 años de edad, el procesado, aprovechando la relación de parentesco que le unía a la menor y la diferencia de edad entre ambos, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, la sometió continuamente a tocamientos en sus órganos genitales, practicándole sexo oral e introduciéndole los dedos en la vagina, intentando también que la menor le tocara sus órganos sexuales negándose la misma a hacerlo. El procesado cometía dichos actos de forma frecuente semanal, por lo que acudía por las noches a la habitación de la menor cuando todos los demás miembros de la familia dormían, repitiéndolos posteriormente de igual forma y con igual ánimo cuando la menor pasaba con él los fines de semana en cumplimiento del régimen de visitas establecido.

   Tras haberlo intentado en otras dos ocasiones, a la edad de 11 años, tras someterla a tales tocamientos y a la realización de sexo oral, la penetró vaginalmente, descubriendo inmediatamente después la menor sangre en su ropa interior como consecuencia de tal hecho. En esta misma época, también a la edad de 11 años, una noche el procesado levantó, a la menor de la cama y le hizo ver con él una película de internet en la que un padre realizaba actos sexuales con su hija mientras él se masturbaba en su presencia.

   Posteriormente, cuando Agueda tenía 14 años de edad, el 14 de agosto de 2011 se marchó con el procesado y la nueva pareja de éste a pasar quince días de vacaciones en DIRECCION002 (Almería), y en un momento dado de la segunda semana de vacaciones, sobre el 22 o 23 de agosto, el procesado salió desnudo al balcón y comenzó a hablarle de sexo a la menor hasta que le dijo "va, si me tocas te doy 20 euros", negándose la misma a hacerlo, introduciéndose Agueda en el interior de la vivienda sentándose en el sofá cama en el que dormía dentro del comedor contiguo al balcón y desde donde veía al procesado, quién con ánimo libidinoso a la vez que la miraba, comenzó a masturbarse mientras le decía "va mírame".

   La menor Agueda ha seguido tratamiento psicológico en la Fundación DIRECCION003.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

   La Sala de instancia valoró la totalidad del acervo probatorio señalando como prueba fundamental la declaración de la víctima, lo que suele ser habitual en este tipo de delitos.

   La víctima, narró los hechos de manera semejante a como vienen recogidos en el factum de la sentencia recurrida. Por su parte el acusado negó los hechos objeto del procedimiento, y manifestó que todo se trataba de un complot familiar contra él.

   El órgano a quo otorgó plena credibilidad a las manifestaciones de la menor, considerando que reunía los requisitos jurisprudencialmente exigidos para considerarla por sí sola prueba de cargo suficiente.

   Así reflejó la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de la relación acusado-víctima que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre. El órgano a quo no vislumbró ningún ánimo espurio en la víctima, sino todo lo contrario. La Sala destacó el gran dolor que mostró la víctima durante su declaración, cuando señaló que había sido su padre la persona que más había querido, y la que más le había decepcionado.

   También destacó la Sala la verosimilitud del testimonio de la menor, que se vio rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la dotaron de aptitud probatoria. Así la Sala valoró la declaración de Dolores. madre de la menor, que manifestó que tuvo conocimiento de los hechos cuando la menor se los explicó a la vuelta de un viaje a Almería. Expuso que se separó del acusado cuando la menor tenía unos 8 o 9 años y que éste pasaba muchos ratos con ella. Indicó que en ocasiones el acusado se levantaba por las noches y se iba a la habitación de la menor pero que no le dio importancia porque era padre e hija.

   También valoró la Sala las manifestaciones de la otra hija del acusado, quien pasaba temporadas en el domicilio familiar, manifestando que cuando iba dormía con Agueda en la misma cama. Manifestó que en alguna ocasión el acusado entró en la habitación y les enseñó el pene diciéndoles "mirad que polla tan grande". También indicó que les obligaba a bañarse juntas a Agueda y a ella y que el acusado le decía "vaya tetorras tienes". Igualmente refirió que les enseño un vídeo de él y Dolores (madre de Agueda) manteniendo relaciones sexuales. Por último manifestó que desde que adquirió la mayoría de edad rompió toda relación con el acusado porque no era buena persona.

   También declaró en el plenario Cosme, menor que también convivió en el domicilio familiar con Agueda. Este testigo declaró que se enteró de todo cuando Agueda se lo contó a su madre y él fue quien la llevó a los Mossos. Describió el comportamiento violento del procesado con todos los miembros de la casa a excepción de Agueda. con la que era bastante protector. Señaló finalmente que en alguna ocasión vio al acusado salir de la habitación de Agueda en calzoncillos.

   Por último también declaró Imanol., menor que también había convivido en el domicilio familiar, quien ratificó que el acusado tenía mano dura con él pero que la relación del procesado con Agueda. era muy buena.

   Por otra parte, también fue valorada la prueba pericial forense del Dr. Lucas, quien ratificó su informe en el acto del plenario (obrante a los folios 82 y 83) e indicó que el relato de la menor podía ser cierto, calificando su relato como coherente, detallado, y con concretas expresiones de repugnancia a ciertos hechos de su relato, sin signos que le permitiesen inferir fabulación o cualquier tipo de delirio.

   Del mismo modo también fue valorado por el órgano a quo la pericial del Dr. Maximino, cuyo informe obra en los folios a 54 a 56 de las actuaciones, y en el que se expone que no se aprecia fabulación en el relato de la menor.

   La Sala de instancia no albergó duda alguna acerca de la comisión por parte del acusado de los hechos objeto de enjuiciamiento, considerando relevante no sólo la declaración de la víctima sino el resto de pruebas practicadas en el acto del juicio.

   Manifestó el acusado que no acudía a la habitación de Agueda por las noches salvo para llevarle agua, pero esta declaración, según la Sala de instancia, quedó desvirtuada de las declaraciones de la víctima y de los testigos que depusieron en el acto del juicio.

   También concluye el órgano a quo que no resulta lógico ni creíble pensar que Agueda se hubiese inventado todo por el hecho de haberse enfadado con su padre por llevarse al perro, tal y como él mismo afirmó. El acusado tras escuchar la totalidad de las testificales manifestó que todos lo odiaban. Habló de confabulación de los testigos si bien, según el órgano a quo, no pudo ofrecer prueba de ello, o causa alguna que lo justificara considerándolas en todo caso como simples manifestaciones sin ningún tipo de apoyo probatorio vertidas en el ejercicio de su defensa.

   Por último, también destaca el Tribunal de instancia que la declaración de la menor cumplía con el requisito de persistencia en la incriminación debido a que la versión de la menor se mantuvo en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

   En definitiva, deben inadmitirse las alegaciones formuladas por el recurrente pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente formula el segundo motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 del C.P.

1. Sostiene el recurrente que las actuaciones han sufrido enormes dilaciones, por causas no atribuibles al inculpado ni a la complejidad del procedimiento, que deberían haber dado lugar a la aplicación de la circunstancia atenuante como muy cualificada.

   Señala como paralizaciones: Desde el Auto de incoación de sumario de 27-10-2011 hasta el Auto de Procesamiento de 13-12-2013 solo tienen lugar intentos de localización del acusado, que no pueden considerarse actos que detengan la dilación a efectos de la consideración de la atenuante.

   También señala que desde el Auto de Procesamiento de 13-12-2013 hasta el Auto de conclusión del Sumario de 01-03-2018 sucede lo mismo: se sigue tratando de localizar al inculpado.

   También indica que ha existido una paralización del procedimiento entre el Auto de incoación de sumario de 27-10-2011 (folio 69 y 70 Vol. 1) y el Auto de conclusión del Sumario de 01-03-2018 (folios 201 a 203 Vol. 1). Indica que tiempo total de paralización asciende por tanto a 2317 días, casi seis años y medio: 6,34 años.

   Además, se refiere finalmente a la duración global del procedimiento que ha sido de ocho años (desde el Auto de incoación de Diligencias Previas de 30-09-2011 -folios 39 y 40 Vol. 1-) hasta la actualidad.

   Considera que todo ello justifica por sí mismo la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

   De acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de " especialmente extraordinario" o de " superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   Respecto a la duración global del proceso, como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001, de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" ( art. 24.2 CE) constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

3. Aplicando la jurisprudencia de esta Sala al análisis de las alegaciones de la parte recurrente, ha de concluirse que el motivo de casación debe inadmitirse, pues unos de los requisitos fundamentales para la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas es que el retraso en la tramitación de la causa no sea atribuible al propio inculpado, que es exactamente lo que sucede en el presente caso. El acusado, durante la tramitación de la causa, y tal y como se ha comprobado del examen de las actuaciones, se ha sustraído de la justicia, habiendo sido puesto en busca y captura, en varias ocasiones, tardando la última vez 4 años en ser localizado y detenido.

   Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio " en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." La STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

   Pues bien, de lo ya expuesto, y en consonancia con reiterada jurisprudencia de esta Sala, en un caso como el que nos ocupa no puede ser apreciada atenuante alguna. Así, el recurrente alega que el procedimiento se ha prolongado desde su incoación a su enjuiciamiento durante algo más de seis años. Durante esos seis años aproximadamente, el acusado ha estado en busca y captura durante cuatro años, es decir más de la mitad de la duración total del procedimiento. Es decir que la paralización más llamativa es atribuible al propio recurrente, lo que hace improcedente la apreciación de la circunstancia atenuante pretendida.

   En conclusión, no se observa un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada que se interesa.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo del recurso con base en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

   En consecuencia, procede dictar la siguiente: