ATS 467/2020, 25 de Junio de 2020

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 19 de septiembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 36/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 696/2016, en la que se condenaba a Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión, y multa de cincuenta euros (50 euros), con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de las costas procesales.

Se acordó, asimismo, el decomiso de la droga intervenida, acordando su destrucción, si no hubiera sido ya verificada, y el decomiso del dinero intervenido (280 euros).

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jesús Ángel ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, con fecha 26 de septiembre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Noelia Nuevo Cabezuelo, actuando en nombre y representación de Jesús Ángel, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 21.2 del Código Penal.

2) Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

3) Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero y tercero ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 21.2 del Código Penal.

El tercer motivo de recurso se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que la droga incautada estaba destinada a su autoconsumo; que no se ha practicado prueba alguna sobre ningún hecho de tráfico de drogas, y que la condena se basa en conjeturas de los agentes. Aduce, asimismo, que se ha inaplicado indebidamente la circunstancia atenuante de drogadicción cuando, a tenor de la prueba practicada, quedó acreditada su condición de consumidor habitual de cocaína y marihuana.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que el acusado Jesús Ángel, sin residencia legal en España y con antecedentes penales, la madrugada del día 15 de agosto de 2016, en la plaza Pau Vila de la localidad de Barcelona, contactó con dos turistas, Agustín y Andrés y, tras una breve conversación, se desplazaron hasta un lugar más reservado siendo que al apreciar la presencia policial se separaron los turistas del acusado.

   En el momento de la intervención policial el acusado portaba en su poder las siguientes sustancias en bolsitas, que tras el análisis resultó lo siguiente:

   - Siete bolsitas que contenían marihuana con un peso neto de 9,463 gramos y con una riqueza en delta-9-Tetrahidrocannabinol del 12,1 %.

   - Una bolsita que contenía cocaína con un peso neto de 0,211 gramos, siendo la concentración media en cocaína base de 66,8 % +-2,6% y la cantidad de cocaína base de 0,141 gramos +- 0,005 gramos.

   - La cuantía total de 280 euros.

   El acusado Jesús Ángel poseía esas sustancias con la intención de distribuirla a terceras personas a cambio de precio y los 280 euros procedían del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes.

   Un gramo de marihuana alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 5 euros y el de cocaína 60 euros.

   El acusado Jesús Ángel ha sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 27 de noviembre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial Sección Sexta de Barcelona, por la comisión de un delito de tráfico de drogas de grave daño a la salud a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de cincuenta euros, concediéndosele la suspensión de la pena por un plazo de dos años, el 24 de febrero de 2014, notificada el 7 de marzo de 2014.

   El Tribunal Superior de Justicia destacó los testimonios de los agentes que llevaron a cabo la vigilancia y seguimiento, y realizaron la incautación de la sustancia estupefaciente.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia; además, se señala que los agentes explicaron que se hallaban uniformados y observaron, a cierta distancia, como el acusado intercambiaba unas palabras con diversas personas. Los agentes advirtieron, tal y como consta en la sentencia recurrida, que el acusado hacía un gesto como si estuviera fumando a dos turistas, quienes se le acercaron, tras lo cual se desplazaron un lugar más apartado, momento en el cual se apercibió de la presencia policial y fue detenido, ocupándosele la sustancia que aparece indicada en el relato de hechos probados y el dinero intervenido.

   El Tribunal Superior de Justicia estima, asimismo, que el testimonio de los agentes aparece corroborado por las declaraciones de los testigos Agustín y Andrés, quienes declararon por videoconferencia y reconocieron que el acusado les ofreció cocaína, si bien antes de que pudiera tener lugar el intercambio de la sustancia por el dinero, intervino la policía.

   Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

   Ante la tesis exculpatoria del recurrente -quien sostiene que la sustancia estaba destinada al autoconsumo- el Tribunal Superior de Justicia sostuvo la suficiencia de la prueba practicada en la instancia, al haber dispuesto el Tribunal de la declaración de los agentes y de los testigos a quienes iba a vender la sustancia, así como a la ausencia de prueba que permita tener por acreditada su condición de consumidor, pese a que hubiese aportado un documento en el que conste su solicitud para ser atendido en un centro de atención y seguimiento de drogodependientes y poseer un carné de invitado de un coffee shop.

   A ello se añade, tal y como refiere el órgano de apelación, las circunstancias en las que se produce la aprehensión de la sustancia, que se hallaba dividida en envoltorios -7 de marihuana y 1 de cocaína- , preparadas para su venta y en cantidades que superan las establecidas para el acopio por autoconsumo; la falta de justificación de su capacidad económica para adquirirlas; así como la declaración de los testigos, que dieron cuenta del ofrecimiento para la venta efectuado por el acusado.

   La valoración del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. La inferencia del destino de la droga al tráfico se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. Como se ha señalado, correctamente, el Tribunal Superior de Justicia había estimado que la alegación exculpatoria del recurrente, sustentada en el autoconsumo de dicha sustancia, carecía de todo fundamento.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes y los interesados comprados de la sustancia, y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   Por otra parte, la reiteración, con motivo de este recurso, de que la sustancia estupefaciente estaba destinada al autoconsumo continúa sin sustento probatorio, pues, no consta acreditado en forma alguna que el recurrente fuese consumidor de esta sustancia o que padeciera, al tiempo de cometer los hechos, dependencia o adicción a su consumo.

   En este sentido, el órgano de apelación acude al informe pericial emitido por la doctora forense, quien depuso en el Plenario que no observó datos objetivos de que el acusado fuese consumidor de sustancias, así como tampoco se pudo saber su eventual grado de adicción a las mismas.

   Por tanto, y como ha mantenido esta Sala, la tenencia de droga por una persona no adicta resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión que la norma quiere evitar ( SSTS 288/2017, de 20 de abril y 285/2014, de 12 de abril).

   Por ende, la respuesta del Tribunal Superior, confirmando la sentencia de primera instancia en orden a la falta de apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, es acertada. El recurrente reintroduce las mismas alegaciones que ya formulara en apelación, sin que se aporte nada nuevo que justifique revocar la decisión adoptada por el Tribunal Superior. Esta Sala, de forma reiterada, ha recordado que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica sobre la que se apoya (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). En el presente caso, como se ha señalado, no se ha demostrado que el recurrente al tiempo de la comisión de los hechos tuviera mermadas sus facultades (como consecuencia de su toxicomanía) en entidad suficiente para apreciar la eximente pretendida.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se fomrula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos de los que, a su entender, se desprende el error padecido, los siguientes:

   - Carné de invitado al club cannábico Yumbolt.

   - Justificante de asistencia de fecha 3 de enero de 2018 en el CAS Baix Llobregat Fontsana, aportado como cuestión previa al comienzo de las sesiones del juicio oral.

   Sostiene que tales documentos acreditan su condición de consumidor habitual y evidencian que la sustancia intervenida no estaba destinada a su venta a terceras personas.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en la STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial." ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. Las alegaciones no pueden ser acogidas.

   Los documentos indicados no contradicen, por sí solos, el relato de hechos. Carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por sí solos, son capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración del mismo con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos designados han sido oportunamente valorado en sentencia conforme a su contenido y junto con el resultado de otras pruebas practicadas, y las deducciones que el recurrente alega, desde el contenido de los mismos en torno a su pretendida condición de consumidor, no muestran error alguno derivado de su literosuficiencia.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba documental y personal indicada, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos delictivos descritos anteriormente que le venían siendo imputados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   En aras a evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior en el que ya hemos validado la suficiencia de la prueba de cargo y los pronunciamientos alcanzados en ambas instancias conforme a los cuales no se estima acreditado que el recurrente fuese consumidor de drogas y, por ende, que no existe base probatoria suficiente para estimar que la sustancia intervenida estuviese destinada al autoconsumo.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: