ATS, 1 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Julio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 01/07/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 407/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE MURCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: AAH/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 407/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 1 de julio de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 21 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Murcia Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 645/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 1164/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Murcia.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco de Santander, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de la entidad mercantil Área de Servicios Molina, S.L., como parte recurrida.
Por providencia de 5 de febrero de 2020 se acordó, en cumplimiento del art. 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes comparecidas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada a ambas partes litigantes.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que entiende que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito solicitando la inadmisión del recurso con fundamento en las razones que expone.
El presente recurso de casación se formula por la entidad bancaria que fue demandada y apelante en las instancias, contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario sobre nulidad de dos contratos marco de operaciones financieras y tres confirmaciones de permuta financiera (swap) promovido por la sociedad limitada que ahora es parte recurrida, que - atendida la clase de procedimiento y su cuantía- accede al recurso de casación por la vía del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, que ha sido adecuadamente invocada por el banco recurrente, si bien, como se verá, el recurso no es admisible. dos motivos.
El recurso de casación debe ser inadmitido, ya que en el motivo único articulado concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC, de carencia de fundamento.
Como pone de manifiesto el desarrollo del motivo -en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266-, este va dirigido a que esta sala declare que la mercantil demanda conocía el riesgo del producto contratado, conclusión que -aunque el banco recurrente alegue que es de valoración jurídica y no fáctica- pasaría por una revisión de la valoración de la prueba, ya que la valoración jurídica de los hechos declarados en la sentencia recurrida (en esencia, coincidentes con los declarados en la sentencia de primera instancia que confirma) no contradice el criterio jurisprudencial de esta sala.
Dada la base fáctica de la sentencia recurrida -según la cual el producto fue ofrecido por el banco, no consta que se informara al cliente sobre el riesgo ni consta que este lo conociera, y aunque percibió liquidaciones negativas de cierta entidad en el segundo de los swaps suscritos tampoco consta que fuera adecuadamente informado, ni tampoco de los importantes costes de cancelación que podría llegar a tener-, el criterio aplicado por el tribunal de apelación se ajusta plenamente a la doctrina de esta sala que ha reiterado (entre otras, STS 559/2015, de 27 de octubre) que el incumplimiento del deber de información al cliente sobre los riesgos del producto es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la STS del Pleno de esta Sala 1.ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, "esa ausencia de información permite presumir el error". Doctrina que se encuentra compendiada en la reciente STS de Pleno, núm. 89/2018, de 19 de febrero, rec. 1388/2015.
Que el tribunal de apelación no haya tenido en cuenta que el administrador de la mercantil demandada no leyera el contrato (según la sentencia recurrida, redactado en idioma inglés) no se opone a la doctrina de esta sala que ha declarado que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad; razón por la que en la más reciente jurisprudencia de esta sala no se ha otorgado relevancia a la falta de lectura del contrato para excluir el error excusable ( SSTS de 30 de diciembre de 2015, rec. 2317/2012, y de 29 de diciembre de 2015, rec. 2355/2012, entre otras).
De la jurisprudencia de esta sala también deriva que el encadenamiento de swaps solo puede ser relevante cuando consta que cesó la causa de nulidad ( STS núm. 235/2017, de 6 de abril de 2017, rec. 419/2014; 629/2017, de 20 de diciembre de 2017, rec. 1218/2015, aunque en ellas se examina desde la perspectiva de la confirmación del contrato), circunstancia fáctica que no se declara en la sentencia recurrida
Además, el hecho de que la cliente sea una sociedad mercantil, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, y 651/2015, de 20 de noviembre, entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y "no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera" ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre).
Así pues, el recurso no puede ser admitido; atender a las alegaciones del banco recurrente supondría revisar toda la complejidad fáctica del litigio, imposible en el recurso de casación; si el banco recurrente consideraba que -en contra de lo declarado por la sentencia recurrida- está probado que el cliente tuvo el conocimiento del riesgo que excluiría el error, ha debido plantearlo a través del estrecho cauce del recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2.4.º LEC) en la forma que establece la doctrina de esta sala que, recordemos, declara que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de la prueba no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE.
Además, el banco recurrente es impreciso a la hora de exponer el alcance de los hechos a los que se refiere en el motivo; no indica expresamente si deben afectar a todos o solo a alguno de los contratos litigiosos, y si van dirigidos a poner de manifiesto el conocimiento del riesgo por el cliente (como parece) o también la suficiencia de información facilitada por el banco (dadas las alegaciones relativas a los test MiFID).
Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo procede añadir que el banco recurrente solo pretende someter a esta sala una alternativa de enjuiciamiento más favorable a sus intereses eludiendo el amplio cuerpo de doctrina jurisprudencial que avala la valoración jurídica que ha hecho la Audiencia Provincial de los hechos fijados en la sentencia, y puesto que se alude al test de idoneidad como si su mera realización fuera prueba del cumplimiento del deber de información debe precisarse que la presunción de existencia de información derivada de la realización del test de idoneidad no puede desligarse de las circunstancias fácticas que concurrieron en su realización, que son las que ha declarado la sentencia de primera instancia (f.j. quinto, último párrafo; cuya valoración probatoria ha sido aceptada por la sentencia recurrida), de las que no concluye que efectivamente hubiera información. La realización del test no implica que la mera existencia del test implique que el cliente fue debidamente informado y supo el verdadero ( ATS de 4 de abril de 2016, rec. 779/2013).
También debe aclarase que la causa de inadmisión que se aprecia, y que se ha puesto de manifiesto en la providencia de 5 de febrero de 202020, no es la de inexistencia de interés casacional -que no procedería, pues nos encontramos ante un recurso formulado al amparo del art. 477.2.2.º LEC- sino la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento que permite rechazar en fase de admisión aquellos recursos cuyas tesis no encuentren apoyo en la doctrina jurisprudencial fijada por la sala o que implican una revisión de la base fáctica.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ.
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Procede imponer al banco recurrente las costas del recurso.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 21 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Murcia Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 645/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 1164/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Murcia.
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) Declarar firme la indicada sentencia.
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) Imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
El Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.
