STS 327/2020, 18 de Junio de 2020

1. - La sentencia dictada con fecha 18 de septiembre de 2018 por la Sección Sexta -Ceuta- de la Audiencia Provincial de Cádiz confirmó en grado de apelación la dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ceuta, en el procedimiento abreviado núm. 10/18, fechada el 23 de enero de 2018. El acusado Onesimo fue condenado como autor de un delito de agresión sexual a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la medida de libertad vigilada por tiempo de 3 años y prohibición de aproximarse a menos de 100 metros a Elena, a su domicilio o a cualquier lugar en el que ésta se encuentre durante 3 años y también a la prohibición de comunicarse con ella a través de cualquier medio por tiempo de 3 años. Fue igualmente condenado como autor de un delito leve de lesiones, a la pena de 30 días de multa, a razón de 5 euros diarios, con responsabilidad personal de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas de multa no satisfechas.

   Contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Cádiz se interpone recurso de casación por la representación legal del condenado. Se formalizan dos motivos que -ya anticipamos- van a ser desestimados.

2. - En la delimitación del objeto de este recurso conviene hacer una precisión inicial. La Ley 41/2015, 5 de octubre, introdujo una modificación de alcance histórico en la regulación del recurso de casación. La reforma altera su propio significado, tradicionalmente asociado a un medio extraordinario de impugnación contra una sentencia dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial. La definitiva puesta en funcionamiento de la segunda instancia en el proceso penal ha obligado a sustituir las resoluciones susceptibles de impugnación casacional. En efecto, frente al sistema previgente en el que el objeto del recurso de casación -a salvo la innovación que representó la LO 5/1995, 22 de mayo, reguladora del Tribunal del Jurado- era una sentencia dictada en única instancia por las Audiencias Provinciales, la Audiencia Nacional o las Salas de lo Civil y Penal cuando enjuiciaban procesos penales contra aforados, la reforma operada por la LO 41/2015, 5 de octubre, ha convertido en objeto del recurso las sentencias dictadas en grado de apelación por esos mismos órganos jurisdiccionales.

   Es evidente que esta modificación va más allá de una simple redefinición del objeto del recurso. Cuando el objeto del recurso no está constituido por una sentencia dictada en primera y única instancia, sino por una resolución de segundo grado que ya ha fiscalizado la apreciación probatoria hecha en la instancia, los límites valorativos no pueden ser los mismos. Todo indica que la generalización de la doble instancia en el proceso penal debe exigir poner término a la progresiva desnaturalización del recurso de casación. No se trata de iniciar un viaje que resucite el modelo casacional decimonónico, pero sí de intentar despojarle de todos los aditamentos que la pereza del legislador ha obligado a añadir a su diseño.

   La vía abierta por la reforma, al autorizar el recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1 respecto de las sentencias dictadas en apelación por las Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, da al Tribunal Supremo la posibilidad de unificar criterios en la interpretación de tipos penales que nunca han llegado a la casación penal. Si bien se mira, ese positivo paso hacia el futuro encierra, en el fondo, una vuelta atrás en el papel histórico reservado a este recurso extraordinario. La tantas veces invocada función nomofiláctica del recurso de casación ha sido progresivamente arrinconada. Las reformas de 1949 -que suprimió el acceso a la casación de las sentencias recaídas en juicios de faltas- y la creación en 1988 de los Juzgados de lo Penal, apartaron el recurso de casación de su anclaje histórico. Se ha dicho con razón que la historia de la casación penal es la historia de un constante alojamiento de sus bases fundacionales. Dicho con otras palabras, aquellas reformas han potenciado el carácter judicialista del recurso, apartándolo de un modelo de casación puro. Sea como fuere, justificado o no ese desapoderamiento histórico de la labor integradora de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la reforma abre un espacio que debe contribuir a mejorar la seguridad jurídica como valor constitucional ( art. 9.3 CE).

   2.1.- Para fijar los efectos de esa reforma en supuestos como el que ahora nos ocupa -recurso contra sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial- esta Sala acordó en Pleno no jurisdiccional celebrado el día 9 de junio de 2016 lo siguiente:

   "

   1. El art. 847.1º letra b) de la LECrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2°, 850, 851 y 852.

   2. Los recursos articulados por el art. 849.1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma juriŽdica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

   3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 Lecrim ).

   4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889.2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco anños en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido".

   2.2.- En el antecedente de hecho primero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se deja constancia de que las presentes actuaciones tienen su origen en las diligencias urgentes núm. 3/18, instruidas por el Juzgado de primera instancia e instrucción núm. 2 de Ceuta. Practicadas las diligencias indispensables, incluida la declaración del ahora recurrente, éste reconoció los hechos imputados. Se celebró la audiencia prevista en los arts. 978 y ss de la LECrim con el resultado que consta en acta y, prestada la conformidad, el Ministerio Fiscal y el acusado, de forma conjunta, interesaron por escrito la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, para que fuera dictada sentencia de estricta conformidad con el escrito de acusación formulado por el Fiscal.

   En el antecedente de hecho tercero se señala que "... al amparo de lo dispuesto en el artículo 800.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación calificando los hechos como un delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal y un delito leve de lesiones, previsto en el art. 147.2° del Código Penal , solicitando que el acusado fuese condenado a las siguientes penas:

   Por el delito de agresión sexual, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme a lo dispuesto en el art. 192.1° del Código Penal la medida de libertad vigilada por tiempo de 3 años. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros a Elena, a su domicilio o cualquier lugar en el que ésta se encuentre, así como comunicarse con ella a través de cualquier medio por un periodo de tiempo de 3 años.

   Por el delito leve de lesiones, la pena de 30 días de multa a razón de 5 euros diarios, con responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. En concepto de responsabilidad civil, interesó que el acusado fuese condenado a indemnizar a Elena en la cantidad de 1.000 euros por las lesiones y daños morales ocasionados.

   Vista la petición formulada por el Ministerio Fiscal, la defensa mostró su conformidad, informándose por el Sr. Secretario al acusado de las consecuencias de dicha conformidad, y tras ser requerido personalmente para que manifestase si había prestado su conformidad libremente y con conocimiento de sus consecuencias, contestó afirmativamente".

   Concluye el antecedente con el siguiente párrafo: "... prestada la conformidad, el Ministerio Fiscal conjuntamente con el investigado y el abogado defensor solicitó por escrito la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para que se dictase sentencia de estricta conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal".

   2.3.- Como puede apreciarse, la sentencia que está en el origen del presente recurso fue dictada en un procedimiento de conformidad, con arreglo a lo previsto en los arts. 800 y 801 de la LECrim.

   Ajustándose al modelo de justicia consensuada -cuyo formato no escapa a las críticas de quienes consideran que la sentencia condenatoria debería ser, siempre y en todo caso, el desenlace de un proceso de apreciación probatoria por el Juez-, el acusado aceptó los términos pactados por la defensa con el Ministerio Fiscal, acerca de la calificación jurídica de los hechos imputados y la duración de las penas.

   Este escenario nos sitúa en un marco de impugnación que ha sido proclamado por una jurisprudencia estable de esta Sala, atendiendo a la singularidad de un modelo en el que es el propio acusado el que, debidamente asesorado por el Letrado que le defiende, conoce y acepta las consecuencias jurídicas del hecho imputado.

   Decíamos en la STS 167/2008, 14 de abril, que en el ámbito del procedimiento abreviado el tratamiento jurídico de la impugnación de las sentencias de conformidad, aparece expresamente regulado en el art. 787.7 de la LECrim. En la redacción dada a este precepto por la LO 15/2003, 25 de noviembre, se afirma que "... únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada".

   Es entendible que la LECrim arbitre un cuadro jurídico llamado a servir de garantía para la comprobación de la concurrencia de los presupuestos que legitiman la adhesión del acusado a la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal (art. 787.1 y 2). También lo es que la propia ley fije un expediente de desvinculación del órgano decisorio respecto de aquellas conformidades que considere incorrectas (art. 787.3) o que afecten a medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad criminal (art. 787.5).

   El sentido de tales mecanismos procesales de fiscalización es perfectamente congruente con la necesidad de poner límites a una condena penal que no encuentra otra forma de legitimación que el allanamiento del acusado a la petición de pena que contra él se formula. Es lógico, pues, el recelo hacia una forma de administrar justicia que se rinde ante exigencias pragmáticas y que entroniza el principio del consenso, desplazando otras ideas clave como el principio de contradicción, con la consiguiente estructura dialogal del proceso penal, y la necesidad de que el reproche penal sea el resultado de una apreciación probatoria verificada por un órgano jurisdiccional que ha de valorar los elementos de cargo y descargo ofrecidos por las partes.

   De ahí que el esquema jurídico de la conformidad en el procedimiento abreviado incorpore, además, una vía de impugnación de la sentencia en aquellas ocasiones en las que la aceptación de la pena fue el resultado de un error del imputado o el fruto del desconocimiento de las consecuencias que de esa adhesión podrían derivarse.

   La jurisprudencia de esta misma Sala, con anterioridad a la reforma ya mencionada de la LO 15/2003, que ha dado nueva redacción al art. 787.6, justificaba la limitación del derecho a recurrir sobre la base de que la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su Letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear ante el Tribunal de casación las cuestiones fácticas y jurídicas que se han aceptado, en el que juegan también otros principios, como el de que nadie puede ir contra sus propios actos y el de seguridad jurídica, que quebraría si el pacto existente entre acusación y defensa fuera desnaturalizado en la sentencia, además de la necesidad de evitar fraudes, como antes dijimos, que pudieran producirse si alcanzando un acuerdo, para el que la acusación ha podido rebajar la exigencia de responsabilidad penal, se replanteara desde la defensa en otra instancia una revisión de lo acordado sin posibilidad por la acusación de discutir otros hechos y la calificación conformada (cfr. por todas, STS 1774/2000, 17 de noviembre).

   Ahora bien, esta regla general de inadmisibilidad del recurso de casación frente a las sentencias dictadas de conformidad está condicionada a una doble exigencia: a) que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia dictada de conformidad; y b) que se cumplan en ésta los términos del acuerdo de las partes. Dentro de la primera de tales perspectivas, resulta admisible el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de conformidad cuando se dicte en un supuesto no permitido por la Ley, como es el que afecte a una pena superior a la legalmente establecida ( STS 58/2006, 30 de enero). Desde la segunda de dichas perspectivas, resulta admisible el recurso interpuesto contra sentencias que no respeten los términos de la conformidad de las partes, bien en el relato fáctico, bien en la calificación jurídica o bien en la penalidad impuesta, debiendo recordarse que la admisibilidad del recurso no determina la decisión que en su momento haya de adoptarse sobre su estimación, pues el Tribunal sentenciador, por ejemplo, no pierde sus facultades de individualizar la pena en cuantía inferior a la solicitada (cfr. SSTS 971/2010, 12 de noviembre y 370/2000, 6 de marzo).

3. - Es conforme a esta perspectiva como ha de ser abordado el examen de los dos motivos que integran el recurso de Onesimo.

   El primero de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, alega error de derecho en la aplicación de la norma penal sustantiva, al estimar que dados los hechos declarados probados se ha aplicado indebidamente el art. 178 del CP.

   A juicio de la defensa, del relato de hechos probados se deduce que el hecho imputado se produjo "... a una hora normal, en un ascensor que se desplaza desde la zona de la planta de los garajes a la planta segunda, sin que conste ningún tipo de parada y que, en lo que concierne al delito por el que ha sido condenado, se nos dice que le rompió a Elena la vestimenta que llevaba y comenzó a tocarle en la zona del pecho. No se nos dice que le tocara por la zona del pecho encontrándose al descubierto y sin ropa ".

   No habría existido, por tanto, agresión sexual, sino "... un leve tocamiento externo a través de la ropa de forma fugaz y episódica, sin que exista reiteración de tal roce o tocamiento ni prueba que lo pueda acreditar".

   El motivo no puede prosperar por una doble razón.

   La primera, porque tratándose de una sentencia dictada en virtud de una conformidad entre el Ministerio Fiscal y la defensa, el recurso de casación sólo sería viable si su argumentación girara en torno a la ausencia de los presupuestos que legitiman esta forma de desenlace jurisdiccional. Sería indispensable la fundada alegación de un error provocado por la ocultación de datos que haya podido condicionar el aquietamiento con la acusación del Fiscal. Sin embargo, nada de eso se apunta en el recurso formalizado ante esta Sala. En realidad, esas alegaciones fueron hechas valer, sin éxito, en el recurso de apelación entablado ante la Audiencia Provincial. Ahora la defensa intenta eludir las limitaciones propias de los arts. 847, 849.1 y 787.7 de la LECrim suscitando cuestiones que no fueron abordadas en la instancia ni, por supuesto, en el recurso de apelación promovido contra la sentencia de conformidad dictada por el Juzgado de lo Penal.

   Como apunta el Fiscal en su dictamen de impugnación, la indebida aplicación del art. 178 del CP surge como cuestión nueva. Ese distanciamiento respecto de las reglas que disciplinan los límites del recurso de casación cuando se entabla respecto de una sentencia dictada en apelación, debería ser ya suficiente para el rechazo del motivo.

   Al margen de lo anterior, basta una lectura del hecho probado para concluir que la calificación de la conducta del acusado como constitutiva de un delito de agresión sexual es correcta. El haber roto la vestimenta de la víctima que en ese momento le acompañaba en el ascensor integra una acción violenta de alcance típico, perfectamente encajable en el art. 178 del CP. El que los tocamientos a los que el acusado sometió a Elena se produjeran sobre su desnudez o cuando ésta no se hallaba totalmente despojada de su ropa, no perturba la corrección del juicio de tipicidad.

   Ninguno de los precedentes de esta Sala, traídos a colación por la defensa en el desarrollo del motivo, son equiparables al factum que centra nuestra atención. No lo es, por ejemplo, rozar "... con la mano y tocando con ella, por encima del pantalón, en una sola ocasión la zona genital de la menor, en contra de su voluntad" ( STS 561/2017, 13 de julio); tampoco puede equipararse a un tocamiento "...del trasero por detrás, en la zona próxima a la entrepierna (...) mientras la víctima estaba subiendo las escaleras de acceso al inmueble" ( STS 661/2015, 28 de octubre) o a la acción de tocar "...los senos a la víctima de forma fugaz y rápida y por encima de la ropa" ( STS 949/2005, 20 de julio).

   En el presente caso, el recurrente involucró a la víctima en un episodio dirigido a menoscabar su libertad sexual, con la violencia precisa para romper la ropa que vestía Elena y causarle unas erosiones en la zona del tórax, zona del pecho, mamas y espalda.

4. - Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos, en el que, con la misma cobertura del art. 849.1 de la LECrim, se denuncia que los hechos no tienen la entidad suficiente para considerarlos constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.2 de la LECrim. Cabe la duda razonable -aduce la defensa- de que la acción ni siquiera fuera dolosa.

   También ahora es suficiente para el rechazo de las alegaciones que dan vida al motivo reiterar -como ya hemos apuntado supra- la singularidad del recurso de casación frente a sentencias de conformidad. Se pide de esta Sala un pronunciamiento sobre un error de subsunción que no fue invocado en el recurso de apelación formalizado ante la Audiencia y que tampoco fue considerado como tal en el momento de prestar la conformidad en la instancia.

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser rechazado ( arts. 884.3 y 4 LECrim)

5. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por Onesimo, contra la sentencia de 18 de septiembre de 2018, dictada por la Sección Sexta -Ceuta- de la Audiencia Provincial de Cádiz, que confirmó en grado de apelación la dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ceuta, en el procedimiento abreviado núm. 10/18, fechada el 23 de enero de 2018, en la causa seguida por el delito de agresión sexual, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Julián Sánchez Melgar D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde Dª. Carmen Lamela Díaz