STS 354/2020, 24 de Junio de 2020

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora María del Carmen Rueda Armengot, en nombre y representación de la entidad Bankia S.A., interpuso demanda de incidente concursal por la que se impugna la modificación de los textos definitivos, ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia, contra la administración concursal de la entidad Torro Visión Holding S.L.U. y Pedro Enrique, para que se dictase sentencia por la que:

   "en virtud de la cual el Juzgado reconozca que el crédito que ostenta Bankia frente a las concursadas asciende, respecto a la sociedad Torro Visión Holding S.L.U., a un total de 3.501.802,43 € de crédito privilegiado especial, un total de 17.874.339,48 € de crédito ordinario, un total de 64.342,49€ de crédito subordinado y un total de 349.329,95€ de crédito en situación de contingencia; y, por cuanto se refiere a la persona el Sr. Pedro Enrique, a un total de 19.987.005,41€ de crédito ordinario, un total de 252.252,95 de crédito subordinado y un total de 370.430,86€ correspondiente a un crédito en situación de contingencia".

2. Gracia, administradora concursal de la entidad Torro Visión Holding S.L.U. y Pedro Enrique, contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "por la que se desestime íntegramente la demanda, estimando la excepción de litispendencia cosa juzgada planteada, amén de considerar el presente incidente como extemporáneo declarando expresamente la carencia de acción por la vía del 97 bis, y ello, sobre la base de las alegaciones formuladas en el presente escrito a fin de garantizar la igualdad de todos los acreedores, así como por los motivos de fondo expuestos que determinan el mantenimiento íntegro del listado de acreedores emitido sin que haya lugar a modificación alguna de los textos definitivos, con expresa imposición de costas a la actora por imperativo legal y ante la temeridad y mala fe procesal a la hora de plantear incidentes concursales por duplicado".

3. La procuradora Estefanía L. Verdú Usano, en representación de la entidad Torro Visión Holding S.L. y Pedro Enrique, contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "por la que proceda la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas por imperativo legal".

4. El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia, dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Debo desestimar y desestimo la demanda incidental interpuesta por la representación procesal de Bankia S.A. frente a la Administración Concursal de la entidad Torro Visión Holding S.L. y de D. Pedro Enrique, sin hacer especial imposición de las costas".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Bankia S.A.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia mediante sentencia de 12 de julio de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo: Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A. contra la sentencia de 21 de diciembre de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada titular del Juzgado Mercantil núm. 3, recaída en el incidente concursal 1154/2014, dictado en el seno del concurso abreviado 1624/2012, que revocamos.

"En su lugar se dicta nueva sentencia que estima íntegramente la demanda, no admite la modificación de los textos definitivos llevada a cabo por el AC en fecha 16 de mayo y 18 de junio de 2014; debiendo estar a los textos definitivos presentados en fecha 4 de septiembre de 2013 con los cambios comunicados por Bankia el 10 de marzo de 2014 a consecuencia de la ejecución separada de los derechos de prenda sobre las acciones Bankia. Ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

"No se imponen las costas de la alzada y se declara la devolución del depósito constituido para recurrir".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. Gracia, administradora concursal de la entidad Torro Visión Holding S.L. y Pedro Enrique, interpuso recurso de casación ante la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción de los arts. 50 y 67 de la Ley 9/1992.

   "2º) Infracción de los arts. 1281 y 1283 del Código Civil.

   "3º) Infracción del art. 394 LEC".

2. Por diligencia de ordenación de 18 de octubre 2017, la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9.ª) tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la administración concursal de la entidad Torro Visión Holding S.L. y Pedro Enrique; y como parte recurrida la entidad Torro Visión Holding S.L. y Pedro Enrique, representados por la procuradora Estefanía Verdú Usano y la entidad Bankia S.A., representada por el procurador Joaquín María Jáñez Ramos.

4. Esta sala dictó auto de fecha 9 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación de la representación procesal de la Administración Concursal de Torro Visión Holding S.L. y D. Pedro Enrique contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Novena) de fecha 12 de julio de 2017, en el rollo de apelación núm. 313/2017, dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 1154/2014, del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia".

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Bankia S.A. presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2020, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   En el concurso de acreedores de Torro Visión Holding S.L.U. y Pedro Enrique, el informe provisional de la administración concursal reconoció a Bankia un crédito con privilegio especial por la existencia de garantías pignoraticias sobre obligaciones de deuda subordinada acordadas como garantía en el cumplimiento de varias pólizas de crédito, que cubrían un importe total de 9.502.590 euros.

   Tras la intervención por el FROB de la entidad emisora de la deuda subordinada (Bankia), la Comisión Rectora del FROB dictó una resolución, el 16 de abril de 2013, que ordenaba el canje obligatorio de estas obligaciones en acciones de la entidad. Esta resolución no tuvo reflejo alguno en los textos definitivos que con posterioridad, el 4 de septiembre de 2013, fueron presentados por la administración concursal.

   Más tarde, la administración concursal solicitó la autorización de venta de esas acciones de Bankia y el juzgado la concedió, sin que el auto de autorización contuviera pronunciamiento alguno relativo a la vigencia o extinción de los derechos de prenda, a pesar de que Bankia había presentado alegaciones que recordaban la existencia de dichas garantías.

   A continuación, Bankia comunicó por burofax a la administración concursal y a la concursada, y por un escrito al juzgado (de 24 de enero de 2014), su voluntad de ejecutar separadamente las garantías pignoraticias por haber transcurrido el periodo de suspensión previsto en el art. 56 LC. El 30 de enero de 2014, presentó la certificación de la venta y, el 10 de marzo de 2014, una nueva comunicación de créditos.

   Después de un intercambio de comunicaciones ante el juzgado, en las que la administración concursal y la concursada alegaban que el canje de deuda subordinada por acciones había extinguido las prendas, lo que era contradicho por Bankia, y sin que hubiera habido un incidente concursal, la administración concursal modificó los textos definitivos, el 16 de mayo y el 18 de junio de 2015, y dio por extinguidas las prendas, a la vez que reconoció en el inventario un derecho de crédito de 9.502.590 euros.

2. Bankia interpuso la demanda de incidente concursal que dio inicio al presente procedimiento en la que impugnaba la modificación de los textos definitivos realizada por la administración concursal los días 16 de mayo y 18 de junio de 2014, y pedía que se mantuvieran los textos definitivos presentados el 4 de septiembre de 2013, con los cambios comunicados por Bankia el 10 de marzo de 2014, como consecuencia de la ejecución separada de los derechos de prenda sobre las acciones de Bankia.

3. La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda y confirmó la procedencia de la modificación de los textos definitivos realizada por la administración concursal, por entender que los derechos de prenda constituidos sobre las obligaciones de deuda subordinada quedaron extinguidos por la resolución del FROB de 16 de abril de 2013. La sentencia se apoya en la no aplicación del derecho de sustitución del RD-Ley 5/2005 de 11 de marzo; y en que, de acuerdo con el art. 64 de la Ley 9/2012, si la resolución del FROB no acuerda la vigencia de dichas garantías, eso determina su extinción, sin que fuera admisible un reconocimiento tácito de supervivencia a favor de Bankia.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Bankia. La Audiencia estima el recurso por entender que las garantías pignoraticias sobreviven a la resolución del FROB.

   Respecto de la aplicabilidad del derecho de sustitución previsto en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, la Audiencia razona que no es aplicable, pero por otras razones, pues regula el derecho de sustitución del objeto de la garantía financiera a instancia y voluntad del garante, y el supuesto regulado es distinto de los hechos de este procedimiento:

   "Evidentemente, dicha norma, de 2005, no podía prever el desarrollo de la economía global y la aparición de organismos como el FROB, por lo que sólo prevé un cambio del objeto de la garantía financiera por el garante, previa comunicación al deudor. Sin embargo, en el presente caso, dicho cambio se produce por un acto administrativo consistente en la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013.

   "Es decir, el motivo de su inaplicación no radica en que exige acuerdo de voluntad de las partes, como motiva la sentencia impugnada, sino en que no es aplicable a este supuesto de hecho, donde el cambio del objeto de la garantía financiera se produce por un acto administrativo, ajeno a ambas partes del contrato".

   Después, analiza el art. 64 de la Ley 9/2012, al amparo del cual se adoptó la resolución del FROB, y entiende que:

   "Dentro del Capítulo VIII, "Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria" se regula su naturaleza, régimen jurídico, financiación, gobierno, control, relación, cooperación y coordinación con otras autoridades nacionales e internacionales, así como sus facultades.

   "Entre ellas, en el art. 64, se prevén las "facultades administrativas generales" y, en esa enumeración, al apartado e) expresa "Realizar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada".

   "Estas facultades, conforme el art. 65, son actos administrativos inmediatamente eficaces "desde su adopción, sin necesidad de dar cumplimiento a ningún trámite ni requisito establecidos, normativa o contractualmente".

   "Por tanto, no hay duda que estamos ante actos administrativos, ajenos a la voluntad de las partes, inmediatamente eficaces.

   "El art. 67 de la Ley 9/2012 -no el art. 64 que cita la sentencia- establece:

   "2. En los casos en que se transmita únicamente parte de los activos y pasivos de la entidad, el FROB adoptará las medidas necesarias para la consecución de los siguientes fines:

   1. Evitar la resolución, novación o transmisión de únicamente parte de los activos y pasivos que pueden ser compensados en virtud de un acuerdo de garantía financiera con cambio de titularidad o de un acuerdo de compensación contractual a los que se refiere el Capítulo II del Real Decreto-Ley 5/2005 antes mencionado, o de un acuerdo de compensación;

   2. Permitir que las obligaciones con garantía pignoraticia y los activos que las garantizan sean transmitidos conjuntamente o permanezcan ambos en la entidad;

   3. Evitar la resolución o novación del acuerdo de garantía pignoraticia si ello conlleva que la correspondiente obligación deja de estar garantizada;

   4. Evitar la resolución, novación o transmisión de únicamente parte de los activos y pasivos cubiertos por acuerdo de financiación estructurada, excepto cuando afecten únicamente a activos o pasivos relacionados con los depósitos de la entidad".

   "No compartimos el argumento de la sentencia que dicho inciso determine, por sí mismo, la extinción de garantías pignoraticias válidamente constituidas. El tenor literal permite al FROB acordar expresamente que se mantenga el acuerdo de garantía pignoraticia, sin resolución ni novación, "si ello conlleva" la pérdida de la garantía; es decir, si dicha actuación del FROB produce la extinción de la garantía financiera".

   De lo anterior colige:

   "sólo en caso que concluyamos que la actuación produce la extinción de las garantías pignoraticias podemos entender que, pudiendo haber continuado vigentes por una actuación del FROB, esa omisión determina su extinción".

   Luego analiza los arts. 43 y 44 de la Ley 9/2012, y concluye que estos "preceptos no permiten afirmar que, con carácter general, la gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada por el FROB extingan las garantías financieras constituidas sobre dicha deuda subordinada". Lo que hacen es regular "un procedimiento de recompra conceptuado como acto administrativo, vinculante para la entidad y el titular de deuda subordinada, conforme a un procedimiento de recompra reglado e imperativo en todos sus aspectos". Sin que en esta exhaustiva regulación se imponga la extinción de las garantías prendarias.

   En este contexto, para la Audiencia la clave radica en el art. 50 de la Ley 9/2012, que "deja a salvo los derechos de terceros, entre ellos los garantes, por lo que viene a reconocer la plena vigencia de las garantías constituidas sobre la deuda subordinada que se transforme en acciones. Si bien en el presente caso el garante es la misma entidad Bankia, respecto la actuación de gestión del FROB es un tercero, pues el mismo tratamiento hay que mantener tanto si el garante es otra entidad o la misma u otra persona o sociedad".

   Finalmente, examina la resolución del FROB, y advierte que "tampoco el tenor de esta resolución determina la extinción de las garantías financieras, siéndole plenamente aplicable lo dispuesto en el art. 50".

   De tal forma que revoca la sentencia de primera instancia, con el siguiente resultado:

   "La conclusión es que no se admite la modificación de los textos definitivos llevada a cabo por la AC, que deberá mantener los textos definitivos como fueron presentados en fecha 4 de septiembre de 2013 con los cambios comunicados por Bankia el 10 de marzo de 2014 a consecuencia de la ejecución separada de los derechos de prenda sobre las acciones Bankia".

5. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la administración concursal, sobre la base de tres motivos.

Motivo primero del recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 50 y 67 de la Ley 9/2012.

   En el desarrollo del motivo, alega que la sentencia recurrida "para cerrar la cuestión de la no extinción de las garantías prendarias realiza una interpretación no acorde con el texto legal del art. 50 situando a Bankia como un tercero en la actuación de la gestión del FROB, en contra del propio texto legal que realiza una diferenciación clara y notoria entre los "terceros" y la propia entidad financiera a la que se dicta esta resolución para su reestructuración (...). Ese art. 50 (...) no regula la pervivencia de las garantías que se podrían regular frente a terceros, porque Bankia, SA es la entidad financiera intervenida, no un tercero ajeno".

   El recurrente razona que "sería un contrasentido el contenido del art. 67 de la Ley 9/12 a la hora de facultar al FROB para regular o evitar la pervivencia de garantías en las oportunas resoluciones a dictar para cada intervención, cuando según el criterio de la Sala el art. 50 lo regula y deja claro. La regulación del art. 50 es a efectos de terceros, cuya posición no ocupa la entidad financiera intervenida, que a través de una interpretación contra legem la Sala lo iguala en el mismo plano, extremo que consideramos no ajustado a derecho en una facultad de interpretación de excede del texto legal referido ". Sin que "el silencio que guarda la resolución del FROB en cuanto a los efectos sobre las garantías pueda interpretarse tácitamente como conservación de las mismas cuando el efecto por la naturaleza de la novación es el cambio o modificación de la obligación principal que conlleva, salvo pacto expreso, la desaparición de la accesoria. Tampoco consta adopción de medida alguna en uso de las facultades del FROB a este respecto, cuando dispone dé regulación para poder acometerla".

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo primero. Con la infracción denunciada el recurrente pretende justificar que la resolución del FROB de 16 de abril de 2013, que acordó el canje obligatorio de las obligaciones de deuda subordinada emitidas por Bankia en acciones de esta misma entidad, supuso la extinción de la prenda que los titulares de esas obligaciones hubieran constituido a favor de la propia Bankia para garantizar el cumplimiento de otras obligaciones financieras.

   El recurrente entiende que la Audiencia ha interpretado y aplicado incorrectamente los arts. 50 y 67 de la Ley 9/2012, al amparo de la cual el FROB dictó su resolución de 16 de abril de 2013.

   Como muy bien argumenta la Audiencia, la clave se encuentra en el art. 50 de la Ley 9/2012, que regula la incidencia que las acciones de gestión acordadas por el FROB respecto de la deuda subordinada podría tener sobre los derechos de terceros sobre esos instrumentos.

   Este art. 50 de la Ley 9/2012, que lleva por rúbrica Derechos de terceros, es del siguiente tenor literal:

   "Las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que sean acordadas por el FROB, así como las actuaciones de la entidad de crédito dirigidas al cumplimiento de las mismas, no podrán ser consideradas como una causa de incumplimiento o vencimiento anticipado de las obligaciones que mantenga la entidad de crédito con terceros distintos de los referidos en el artículo anterior. En consecuencia, las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada no modificarán, suspenderán ni extinguirán las relaciones de la entidad de crédito con terceros, así como tampoco otorgarán nuevos derechos ni impondrán nuevas obligaciones a la entidad de crédito frente a aquellos. En particular, las citadas acciones de gestión de instrumentos híbridos que sean acordadas por el FROB, así como las actuaciones de la entidad de crédito dirigidas al cumplimiento y ejecución de las mismas, no podrán alegarse por terceros como un supuesto de alteración del rango del orden del pago de la deuda de la entidad, a efectos de su invocación para el ejercicio por los mismos de acciones procesales.

   "En consecuencia, las acciones de gestión de instrumentos híbridos no modificarán, suspenderán ni extinguirán las relaciones de la entidad de crédito con terceros, así como tampoco otorgarán nuevos derechos ni impondrán nuevas obligaciones a la entidad de crédito frente a aquellos".

   De acuerdo con este precepto, si las obligaciones de deuda subordinada estuvieran pignoradas por su titular y a favor de un tercero para garantizar el cumplimiento de una obligación, una resolución como la adoptada por el FROB de canje obligatorio de la deuda subordinada por acciones de la propia entidad, no podía perjudicar los derechos de esos terceros. Como la resolución no podía afectar a las garantías constituidas sobre esas obligaciones de deuda subordinada, no conllevaba su extinción y, el canje obligatorio por acciones suponía que estas sustituían a las subordinadas como objeto de garantía.

   En realidad, la controversia gira en torno a si, a estos efectos, Bankia podía ser considerada tercero a la vista de que, por una parte, era quién había emitido las obligaciones de deuda subordinada que, mediante la reseñada resolución del FROB, fueron canjeadas por acciones, y, por otra, tenía un derecho de prenda sobre esas subordinadas otorgado por su titular para garantizar otras obligaciones crediticias frente a Bankia,

   El término tercero tiene un significado propio en este precepto, que ha sido correctamente entendido por la Audiencia. Con el término tercero, el art. 50 se refiere a todos aquellos que tengan un derecho válidamente constituido sobre los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, ajeno a la propia suscripción de estos productos, como podía ser una prenda constituida con posterioridad sobre estos derechos en garantía de otras obligaciones. El hecho de que el acreedor de esas otras obligaciones, en garantía de cuyo cumplimiento el titular de las subordinadas las hubiera pignorado, coincida con que sea a su vez la misma entidad que había emitido las subordinadas no le priva de la condición de tercero a los meros efectos de lo contemplado en el art. 50, de que los acuerdos de gestión que pueda acordar el FROB sobre las subordinadas, en este caso, su canje por acciones, no extingue la prenda sino que este gravamen pasa a las acciones canjeadas.

   Esta interpretación no entra en contradicción con el art. 67.2 de la misma Ley 9/2012, que prevé, para "los casos en que se transmita únicamente parte de los activos y pasivos de la entidad", que el FROB pueda adoptar medidas, entre otras finalidades, para "evitar la resolución o novación del acuerdo de garantía pignoraticia si ello conlleva que la correspondiente obligación deja de estar garantizada". Esta previsión normativa no impide interpretar que el art. 50, que regula directamente la cuestión controvertida, deja a salvo los derechos de "terceros" que se hubieran podido constituir sobre los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, respecto de las acciones de gestión que sobre los mismos pudiera adoptar el FROB, en este caso el canje obligatorio de las subordinadas por acciones. Al margen de que el art. 67.2 de la Ley 9/2012 permita en esos casos de transmisión de activos, que el FROB adopte alguna medida para evitar que la novación conlleve la pérdida de las garantías que gravaran esos activos, en cualquier caso, para los casos de canje obligatorio de subordinadas por acciones, el art. 50 de la Ley 9/2012 garantiza los derechos de terceros válidamente constituidos sobre esas subordinadas.

Motivo segundo del recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1281 y 1283 CC, y la jurisprudencia sobre la interpretación de los contratos.

   Al comienzo del desarrollo del motivo, aduce que, si bien la sentencia de apelación no toma como argumento principal para la estimación del recurso el contenido de los contratos de prenda, sí realiza una interpretación de la cláusula 3 de los contratos de prenda que contraría los criterios legales y jurisprudenciales de interpretación. La sentencia razonaba, con la cita de una sentencia de la Audiencia de Castellón, que en los contratos de prenda "no se hacía referencia expresa a una sustitución de los valores, al no prever que se pudiera efectuar un canje obligatorio, como tuvo lugar", y que "debe deducirse del citado pacto que la voluntad de las partes era que la prenda se extendiera a esos nuevos valores fruto del canje obligatorio".

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo segundo. Como muy bien advierte la parte recurrida en su escrito de oposición, el motivo carece de relevancia para la ratio decidendi de la sentencia, que sí guarda relación con lo que era objeto del motivo primero.

Motivo tercero del recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 394 LEC, sobre la imposición de costas a la parte demandada, en atención a la complejidad de la cuestión y a que se imputa a la administración concursal una actuación procesal que no se ajusta a la verdad.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. Como recuerda la sentencia 549/2019, de 18 de octubre, "es doctrina reiterada de este tribunal la que afirma que las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al juez o tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional, aunque no arbitraria, por lo que los pronunciamientos sobre costas no son susceptibles de recurso ante esta sala, salvo contadas excepciones". No nos hallamos ante alguna de esas excepciones, sino ante una simple contradicción del criterio seguido por la Audiencia de no apreciar la existencia de serias dudas para dejar de aplicar el criterio de vencimiento objetivo.

Costas

Desestimado el recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas de su recurso ( art. 398.1 LEC) con pérdida del depósito constituido para recurrir en casación, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.