ATS 345/2020, 28 de Mayo de 2020

ÚNICO.- El recurso se formaliza por quebrantamiento de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo concerniente al derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, sustentado en el error de tipo, según el artículo 14.1 y 2 del Código Penal, sobre el error en la edad de Adela.

1. Se sostiene, en esencia, que no conocía la edad de Adela. -de la que no se ha aportado certificación de nacimiento ni ninguna otra prueba fehaciente de su edad-, que por su desarrollo físico aparentaba una edad superior a dieciséis años; y que no hay prueba de cargo suficiente en orden a considerar acreditados los hechos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que, el acusado, nacido el día NUM000 de 1987, era vecino de la menor Adela., habiendo ocupado el primero la vivienda sita en la puerta NUM001 de la CALLE000 NUM002 de la ciudad de DIRECCION000, donde vivía con su compañera sentimental María Angeles desde finales del año 2016.

   La menor, nacida el día NUM003 de 2003, vivía a su vez en compañía de sus padres, así como de sus tres hermanos, en la vivienda de la puerta NUM001, igualmente ocupada.

   Dicha relación de vecindad se había iniciado varios meses atrás, sobre finales del año 2016.

   En fecha no determinada del mes de junio de 2017, pero en torno a mediados de dicho mes, el acusado propuso a la menor dar un paseo y tomar un helado, accediendo Adela. a subir al vehículo del acusado con el que se fue hacia la zona de la playa de DIRECCION000.

   Ya de regreso a casa, el acusado condujo hasta un descampado, donde estacionó el coche y propuso a Adela. mantener relaciones sexuales, accediendo ésta ante la insistencia del primero, llegando a penetrarla por vía vaginal en el interior del vehículo.

   Aproximadamente dos semanas después de ese primer encuentro, el acusado, de acuerdo con la menor, volvió con ella al mismo lugar manteniendo relaciones sexuales con penetración vaginal, hechos que volvieron a producirse sobre las 18:00 horas del día 17 de julio de 2017.

   En dichos encuentros sexuales el acusado no utilizó preservativo.

   El día 19 de julio de 2017 compareció ante la Policía Nacional de DIRECCION000 el padre de la menor para presentar denuncia, al decirle su mujer que el acusado había abusado de su hija.

   El día 20 de julio de 2017 se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 la exploración de la menor por la Médico Forense Dra. Paloma, así como la recogida de posibles muestras biológicas, y que la menor fuera acompañada al HOSPITAL000 de la ciudad de DIRECCION000 para ser reconocida ginecológicamente.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que la declaración de la menor es creíble, no apreciando razón o motivo alguno que permita observar la existencia de animadversión o ánimo de venganza de la misma respecto del acusado.

   También señala el Tribunal de apelación, como corroboraciones periféricas, la declaración testifical de la madre de la menor, que manifestó haber visto a su hija manchada de sangre, reconociéndole ésta que había mantenido relaciones sexuales.

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia destaca la prueba biológica de ADN, según la cual el material genético del semen encontrado en el interior de la menor pertenecía al acusado. Añadiendo al respecto la sentencia recurrida, la falta de fundamentación de la tesis exculpatoria del acusado, que mantuvo que fue la propia menor la que se introdujo el semen, pues los médicos forenses explicaron que hubiera necesitado el empleo de una técnica que habría producido lesiones en las paredes vaginales, siendo, además, difícil sostener tal hipótesis en una menor de trece años, y tampoco se determinó como habría obtenido el semen.

   Asimismo, se señala por la Sala de apelación que los médicos forenses manifestaron que concurrían en la declaración de la menor los requisitos forenses que determinan la falta de ideas delirantes o fantasías.

   Por otra parte, en cuanto al pretendido error que se predica respecto del concreto conocimiento de la edad de la víctima, la Sala de apelación rechazó igualmente esta alegación sobre la base de que existía una relación de vecindad entre el acusado y la menor de más de ocho meses que le permitía saber que la menor iba al instituto, y además la menor le dijo que hacía primero de la ESO, curso que se realiza con 12 o 13 años; igualmente, la médico forense enfatizó el "carácter pueril de la menor propio de una niña de 13 años", y que presentaba "pobreza ideoverbal", concluyendo el Tribunal que era fácilmente apreciable por un adulto de 30 años que la menor tenía una edad inferior a dieciséis años.

   La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).

   El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre, 1238/2009, de 11 de diciembre).

   Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición-.

   Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18 de abril, 1287/2003, de 10 de octubre, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

   También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS 11 de marzo de 1996), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( SSTS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).

   La decisión del Tribunal Superior de Justicia es acertada. Desde esta perspectiva, es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.

   Por otra parte, en el caso examinado, no nos encontramos ante una relación esporádica en la que -por su fugacidad- no pudiese descartarse el error sobre el descrito elemento del tipo; no se trata de una agresión súbita con sujetos intervinientes desconocidos, sino un conocimiento de las diferentes circunstancias personales y familiares de ambos sujetos, activo y pasivo, adquirido a través de un periodo temporal no corto (de varios meses, según el factum), en el que se desarrollan las relaciones de vecindad, de modo que no es creíble que se produjera en el sujeto agente la equivocación que se pretende sobre la edad de la menor.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por último, en cuanto a la falta de aportación de certificado de nacimiento de la menor o de otra prueba fehaciente de su edad, esta cuestión no se ha debatido en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

   No obstante, tal extremo no ha venido siendo cuestionado y ha quedado acreditado a la vista de las declaraciones de la propia menor y de su madre.

   Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.