ATS 390/2020, 4 de Junio de 2020

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha veintiocho de marzo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 30/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Liria, como Procedimiento Abreviado nº 904/2017, en la que se condenaba a Jose Pablo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta mil euros (30.000 euros), con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al abono de un tercio de las costas procesales.

Asimismo se condenó a Juan Miguel y Pedro Francisco como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta mil euros (30.000 euros), con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al abono de un tercio de las costas procesales.

Se absolvió a Pablo Jesús del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Pedro Francisco, Juan Miguel y Jose Pablo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha veintiuno de junio de 2019, dictó sentencia por la que acordó estimar en parte los recursos de apelación interpuestos y revocar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en el sentido de condenar a Jose Pablo, como responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión y multa de treinta mil euros (30.000 euros), con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales; y se acordó condenar a Juan Miguel y Pedro Francisco como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena, para cada uno de ellos, de un año y un día de prisión, multa de treinta mil euros (30.000 euros), con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Cano Ochoa, actuando en nombre y representación de Jose Pablo, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Se alega, en esencia, que la prueba practicada no es suficiente y que se dicta sentencia condenatoria sobre la base de las manifestaciones realizadas por el acusado de conocer que en una habitación había "cristal", dando por hecho la preordenación al tráfico de la sustancia hallada y sin que se contemplara, en ninguna de las instancias, que podía ser para consumo propio del recurrente o de los otros condenados.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que el día 6 de junio de 2017, por orden del Juzgado de instrucción nº 2 de Valencia, que lo había acordado en las diligencias previas 1009/7 para depurar un delito de robo con violencia en casa habitada, se llevó a cabo a cabo por el Juzgado de instrucción nº 5 de Liria un registro al objeto de la búsqueda de los efectos procedentes de aquel robo y de las frogas (sic) que pudiesen hallarse en el chalet sito en la CALLE000, puerta NUM000 de la URBANIZACION000 de Liria, pues se conocía por las investigaciones e intervenciones telefónicas, que allí tenían fijada una residencia los autores del delito de robo.

   A la parcela se accedió por la puerta del garaje con un mando a distancia y al interior del chalet con las llaves que tenía el acusado Jose Pablo, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. En el curso del mismo, además de los efectos procedentes del robo investigado y por el que se sigue el procedimiento ante el Juzgado de instrucción nº 2 de Valencia, se encontró lo siguiente:

   - En una especie de dormitorio al lado de la cocina donde dormía ocasionalmente el acusado Pablo Jesús, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se ocupó, dentro de una caja de medicamentos, una bolsita conteniendo una sustancia pulverulenta, con un peso de 33,02 gramos y, en un estante de la habitación, otra bolsita que contenía sustancia blanca con un peso de 65,70 gramos; sustancias que, analizadas, resultaron no estar sometidas a fiscalización.

   - En una habitación de la primera planta se encontraron cinco bolsas, conteniendo diversas sustancias que, además de otras no fiscalizadas, reconociendo el acusado Jose Pablo que allí había "cristal", resultaron ser 1,53 gramos de MDMA con una pureza del 10%; 0,73 gramos de MDMA, con una pureza del 73%; y 17,04 gramos de MDMA, con una pureza del 64%. Las sustancias indicadas tienen en el mercado ilícito un valor de 518,51 euros.

   - En una dependencia exterior, cerrada, se encontró una plantación de 256 plantas de marihuana, montada con luces y extractores, arrojando la sustancia, después de su análisis, un peso de 2,250 gramos, con un 4% de pureza y un valor en el mercado de 10.938,11 euros.

   A dicho domicilio acudían a diario, y lo tenían como residencia, los hermanos Juan Miguel y Pedro Francisco, los cuales, junto con el acusado Jose Pablo, eran coparticipes de otro delito por el que se les sigue en causa aparte, y eran los que tomaban las decisiones acerca de la administración ordinaria del chalet.

   También se encontró en el salón de la casa el pasaporte del acusado Pedro Francisco y una báscula de precisión.

   El recurrente reitera las alegaciones que hiciera en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales del condenado se habría producido, señalando que la Sala a quo contó con todo un elenco de indicios a partir de los que concluyó razonadamente que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico, bajo unos argumentos plenamente compartidos.

   El Tribunal Superior, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, destaca en sus fundamentos jurídicos que el pronunciamiento condenatorio se alcanza tras valorar las declaraciones de los acusados, las declaraciones de los agentes que tuvieron intervención en la diligencia de entrada y registro y la prueba documental obrante en las actuaciones.

   El órgano de apelación destacó que el juicio de inferencia de la preordenación de la droga al tráfico se fundó correctamente en la cantidad de sustancia aprehendida - 1,53 gramos de MDMA con una pureza del 10%; 0,73 gramos de MDMA, con una pureza del 73%; y 17,04 gramos de MDMA, con una pureza del 64%; -, superior a la que podría justificar el acopio para el autoconsumo, además del hallazgo de 256 plantas de marihuana, con un peso de 2,250 gramos y un 4% de pureza -con las que los tres acusados pretendían obtener grandes beneficios dada la inversión realizada para la adquisición y mantenimiento de las mismas-, así como de otros datos, tales como el hallazgo de los efectos ocupados, entre ellos, una balanza de precisión, útiles necesarios para el cultivo como lámparas de luz de alta potencia, extractores de aire, temporizadores y enseres personales de los acusdos, así como la falta de justificación de ingresos suficientes, trabajos o medios de vida que les permitieran sufragar el alquiler y los gastos derivados del mantenimiento del chalet.

   Asiste la razón al recurrente cuando sostiene que ambas Salas destacan que reconoció que el "cristal" -como él refirió- era suyo, si bien, como decimos, se descartó que estuviese destinado al autoconsumo.

   Cabe recordar, en este sentido, que esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

   Como recuerda la STS 33/2016, de dos de febrero, la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27-2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

   En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

   En el supuesto de autos, en la fundamentación jurídica de la sentencia de apelación, para concluir que nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas, se destaca la cantidad de sustancia intervenida y el reconocimiento, por parte del recurrente, de su pertenencia. Cabe destacar, asimismo, que no se cuenta con prueba alguna de que el acusado sea consumidor de anfetamina, ni siquiera esporádico.

   Además, sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, en relación al cannabis, indicando que su principio activo opera a partir de los diez miligramos (0,01 gramos); al igual que en la anfetamina, criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

   En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala sentenciadora confirmada por el Tribunal Superior de Justicia fue correcta. La cantidad incautada supera la dosis mínima psicoactiva, por lo que no puede considerarse el hecho atípico

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

1. El recurrente invoca la escasa entidad de los hechos en atención a la cantidad incautada y el valor en el mercado de la sustancia intervenida y sostiene que debe aplicarse el subtipo atenuado previsto en el apartado 2º del artículo 368 del Código Penal.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   En sentencia de esta Sala 455/2018, de 10 de octubre, hemos dicho, en cuanto a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal, con reiteración, entre otras, de la sentencia 477/2016 de 2 de junio, que este precepto otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP, pero que tal facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad.

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva.

3. La Sala de apelación confirma el criterio de la Audiencia y no considera los hechos como de escasa entidad. En tal sentido se destaca la cantidad de droga incautada y, en particular, tanto la cantidad de MDMA y su pureza como el número de plantas de marihuana intervenidas. Asimismo, tampoco se aprecian circunstancias personales en el recurrente que justifiquen la aplicación del tipo atenuado sin que, como hemos analizado en el fundamento jurídico anterior, haya quedado acreditada su dependencia al consumo de drogas.

   Al respecto de la cuestión planteada, hemos dicho que la "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Para apreciar esta atenuación debe ponderarse la cantidad y calidad de droga poseída por el autor y, en concreto, que la cantidad intervenida esté cercana a la dosis mínima psicoactiva, es decir, cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido ( STS 183/2019, de abril entre otras).

   La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia resulta ajustada a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. Se incautó una cantidad relevante, tanto de MDMA como de plantas de marihuana, que el recurrente, junto con los otros acusados, pretendía difundir a terceras personas.

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

   ....................

   ....................

   ....................