ATS 403/2020, 20 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 403/2020 |
| Fecha | 20 Febrero 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 403/2020
Fecha del auto: 20/02/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4751/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: NCPJ/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4751/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 403/2020
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
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Vicente Magro Servet
En Madrid, a 20 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veintisiete de marzo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 265/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1079/2018, en la que se condenaba a Juan Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.171,15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de veinticinco días de privación de libertad.
Se le condenó, asimismo, al abono de las costas procesales, y se acordó el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se les dará el destino legal.
Se acordó la absolución de Pedro Jesús del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Pedro, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha diecisiete de septiembre de 2017, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Navas García, actuando en nombre y representación de Juan Pedro, alegando como motivos:
1) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia.
2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.
El motivo primero del recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia.
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Discrepa con los indicios que han sido valorados por ambas Salas sobre los que se fundamenta el pronunciamiento condenatorio, tales como la cantidad de sustancia intervenida, el lugar en el que se encontró, la falta de acreditación de la condición de consumidor del acusado y la intervención de sustancia habitualmente utilizada para el uso común del corte. Al respecto de este último, sostiene que se trata de un dato al que la Audiencia Provincial no se refiere y que, por ende, supondría una motivación ex novo llevada a cabo por el Tribunal Superior de Justicia. Insiste en que la sustancia estaba destinada al autoconsumo.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Como expresa la STS 241/2015, de 17 de abril, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).
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En el supuesto de autos, se declara probado que, sobre las 20:30 horas del día 22 de mayo de 2018, Juan Pedro, conducía el vehículo de su propiedad, Seat León con matrícula ....-NMH, por la calle Sombrerería de Madrid, en el que viajaba como ocupante en el asiento del copiloto, Pedro Jesús. Tras bajar el segundo del vehículo, los agentes de la Policía Nacional NUM000 y NUM001, integrantes del indicativo Focus, interceptaron el vehículo conducido por Juan Pedro en la calle Valencia, esquina con la calle sombrerería. Tras el oportuno registro, el agente NUM001 halló junto a la palanca de cambios y escondidos entre varios CDs de música, dos bolsas de plástico transparente que, tras los oportunos análisis, resultaron ser 9,954 gramos de cocaína, con un índice de pureza del 87,3% y 13,927 gramos de fenatecina. La referida sustancia era poseída por el acusado con la intención de distribuirlas a terceras personas a cambio de dinero. La cocaína habría alcanzado en el mercado ilícito el precio de 1.171,15 euros. Asimismo, a Juan Pedro se le intervino, tras el oportuno cacheo, la suma de 30 euros.
No ha quedado probado que la sustancia aprehendida perteneciera a Pedro Jesús, o que poseyera la misma con la intención de venderla a terceras personas.
El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia; el acusado tenía en su poder, ocultas en la palanca de cambios del vehículo, dos bolsas de cocaína, con un peso de sustancia pura de 8,69 gramos, siendo lógica la inferencia de que las mismas estaban destinadas a la venta toda vez que, no solo la cantidad excede de la que puede considerarse acopio para el consumo propio durante cinco días, según jurisprudencia de esta Sala, sino que además, no ha quedado acreditada la condición de consumidor de cocaína del acusado quien, tal y como refieren ambas sentencias, tan solo indicó ser un consumidor esporádico.
En este sentido, esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).
El Tribunal Superior de Justicia destacó que el juicio de inferencia de la preordenación de la droga al tráfico se fundó correctamente en la cantidad de sustancia aprehendida -8,69 gramos de cocaína pura-, superior a la que podría justificar el acopio para el autoconsumo, además del hallazgo de 13,927 gramos de fenatecina, sustancia habitualmente utilizada para el corte de la cocaína.
En contra de lo que sostiene el recurrente, no puede admitirse la queja que propugna que este elemento indiciario ha sido tomado en consideración por primera vez por el órgano de apelación toda vez que aparece en el relato de hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. La referencia que el Tribunal Superior de Justicia hace a esta sustancia opera como refuerzo o corroboración de la inferencia al tráfico de la sustancia estupefaciente intervenida.
Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos sobre las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica. Y, sentada esta base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, debe estimarse que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.
Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Conforme al conjunto de indicios citados, así la disposición de la droga distribuida en bolsitas preparadas para la venta, oculta en la palanca de cambios del vehículo, así como la presencia de sustancia habitualmente empleada para el corte de la cocaína, además de no haberse acreditado la condición de consumidor del acusado, permiten concluir con arreglo a lógica que la droga estaba destinada a entregarse a terceras personas.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo segundo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.
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Alega que debe aplicarse el apartado 2º del artículo 368 del Código Penal atendiendo a la escasa cantidad de la sustancia intervenida y discrepa con los argumentos a través de los cuales la Sala de apelación rechaza la aplicación del subtipo atenuado.
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Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".
Dichas sentencias siguen diciendo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".
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La Sala de apelación confirma el criterio de la Audiencia de no considerar los hechos como de escasa entidad, y destaca, en concreto, que las cantidades intervenidas superaban ampliamente la dosis mínima psicoactiva de cocaína -9,954 gramos-, con un elevado índice de pureza -87,3%-, así como la incautación de 13,954 gramos de fenatecina, lo que parece excluir que nos encontremos ante una acción esporádica y puntual. Además de ello debe tenerse en cuenta que, tal y como consta en el relato de hechos probados, la sustancia intervenida habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 1.171,15 euros.
La respuesta dada que se sustenta en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. Se incautó una cantidad no despreciable de sustancia tóxica y sustancia de corte habitualmente empleada para preparar la droga para la venta, lo que denota una habitualidad en la actividad delictiva.
Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
