ATS 368/2020, 21 de Mayo de 2020

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra se dictó sentencia, el 23 de mayo de 2018, en el Rollo de Sala 73/2017 dimanante de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 670/2015, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tui, en la que se acordaron, en otros, los siguientes pronunciamientos:

1) Condenar a Daniel como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancia estupefaciente causante de grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponerle las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión, para el caso de impago, y el abono de una cuarta parte de las costas procesales.

2) Condenar a Doroteo como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancia estupefaciente causante de grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponerle las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión, para el caso de impago, y el abono de una cuarta parte de las costas procesales.

3) Condenar a Eduardo como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancia estupefaciente causante de grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, e imponerle las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión, para el caso de impago, y el abono de una cuarta parte de las costas procesales.

Doroteo presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. José Enrique Ríos Fernández, recurso de casación por los siguientes motivos:

1. ) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución en relación con los artículos 9 y 14 del mismo texto legal.

2. ) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución.

   Así mismo, Daniel presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Ana Mª del Olmo Gómez, recurso de casación por los siguientes motivos:

1. ) Infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. ) Se plantea bajo la denominación: "subsidiariamente" (sic)

   Así mismo, Eduardo presentó, bajo la representación de la procuradora de los tribunales María Paula Carrillo Sánchez, recurso de casación por los siguientes motivos:

1. ) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y, alternativamente, indebida inaplicación del párrafo 2º del artículo 368 del mismo texto legal.

2. ) Infracción de ley, al amparo del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal.

3. ) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante la tramitación de los recursos se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal que interesó su respectiva inadmisión y, subsidiariamente, los impugna.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El primer motivo del recurso se plantea por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución en relación con los artículos 9 y 14 del mismo texto legal.

1. Pese a la nominación del motivo la parte recurrente sostiene, en síntesis, que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa de Doroteo. Señala que el tribunal de instancia desestimó las cuestiones previas, planteadas al inicio del juicio oral, tanto la de nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas durante la fase instructora, como la excepción de cosa juzgada en relación con dicho acusado. Respecto a la primera de las cuestiones se alega que el auto, de fecha 15 de diciembre de 2015, en el que se autorizó la intervención de dos terminales telefónicos de los que era usuario el acusado Daniel, no evaluaba la proporcionalidad y necesidad de la medida adoptada, no hacía referencia alguna al ahora recurrente, como persona investigada, y su teléfono móvil no es ninguno de los intervenidos. Añade que la letrada judicial no cotejó, a tiempo de que la juez instructora efectuara un control de la medida, las conversaciones telefónicas intervenidas, ni estás fueron escuchadas en el curso del juicio oral, por lo que no podrían ser utilizadas como prueba de cargo.

   Respecto a la excepción de cosa juzgada, la parte recurrente señala, básicamente, que las intervenciones telefónicas se acordaron en las diligencias previas 670/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tui, de las que dimana el presente recurso, en tanto que la detención de Doroteo dio lugar a la incoación de las diligencias previas 893/2016 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, en las que se dictó, el 30 de septiembre de 2016, una auto de sobreseimiento que devino firme y que cerraba el procedimiento frente al mismo. Añade que, con posterioridad a las intervenciones telefónicas, se dictó, el 13 de julio de 2016, un auto en el que se acordó su acumulación a las diligencias previas 670/2015 cuando ya se había vulnerado el derecho de defensa del ahora recurrente.

2. Es doctrina retirada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de una resolución que acuerde una intervención telefónica es una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre).

   Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, 1060/2003, de 21 de julio, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril).

   Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

   El Tribunal Constitucional proscribe las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. Puede ser limitado para comprobar un hecho del que ya se tienen indicios con un cierto grado de comprobación ( SSTS 132/2019, de 12 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que los acusados Hugo, fallecido con anterioridad al juicio, y Daniel, puestos de común acuerdo, habían adquirido, con anterioridad al 28 de febrero de 2016, una cantidad de, al menos, 200 gramos de heroína para venderla en el mercado ilícito. Así, en la referida fecha vendieron 199,8 gramos de heroína, con una riqueza del 25,73%, a los acusados Doroteo y Eduardo que, de común acuerdo y con compartido propósito, la adquirieron con el fin de venderla en el mercado ilícito. La heroína incautada tiene un valor de venta en el mercado ilícito de 9.494 euros.

   El acusado Eduardo cuenta con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme dictada, el 15 de marzo de 2012, por la Sección 5° de la Audiencia Provincial, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena, entre otras, de dos años de prisión. También fue condenado en sentencia, de fecha 30 de abril de 2013, a la pena, entre otras, de tres años de prisión, por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

   Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, no es susceptible de ser acogida la petición de nulidad que, por falta de motivación de la intervención telefónica, se plantea.

   Examinadas las actuaciones se constata que el auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tui, en el que se acuerda la intervención telefónica, dictado, el 15 de diciembre de 2019, en el seno de las Diligencias Previas 670/2015, así como los dictados para las sucesivas prórrogas de la medida, se encuentran debidamente motivados sobre la base del atestado policial NUM000, de fecha 3 de septiembre de 2015 y del oficio, de fecha 3 de diciembre siguiente, en el que, teniendo en cuenta las informaciones facilitadas por un testigo protegido, se recogen las actuaciones posteriormente desarrolladas, por la Sección de Investigación Criminal de la Unidad Orgánica de Policía Judicial y del Equipo de Policía Judicial de Tui, para comprobar los datos facilitados por el mismo, de los que se da exhaustiva información a la Juez de Instrucción nº 2 de Tui.

   En el mismo se hace constar que el testigo protegido manifestó que José se dedicaba, de manera habitual, al tráfico ilícito de drogas que adquiría en Tomiño y distribuía, en distintos lugares, utilizando un vehículo Citroën, modelo C4, con matrícula terminada en DTJ, en cuyo interior ocultaba, dentro del hueco del "airbag" del copiloto, la sustancia estupefaciente. La policía indica que, a través de un dispositivo de vigilancia, pudieron identificar al vehículo .... .... LSM, propiedad de la empresa Salin Servicios Integrados, cuya sede se encontraba en la vivienda propiedad de Rosana, esposa de Narciso, hermano de José, para el que, según el testigo protegido, trabajaba, haciendo labores de trasporte y conductor, un varón llamado " Daniel", con el que había coincidido en prisión.

   A través de las vigilancias policiales efectuadas se pudo determinar que, tanto el referido vehículo Citroen C4 como el vehículo Citroen .... ....-TGY eran conducidos por Daniel, acusado en esta causa. La policía refleja que también constató que el día 7 de agosto de 2015 falleció en su domicilio, a consecuencia de una sobredosis, Marí Luz, que residía, en el mismo, junto a su pareja Rubén, apodado " Capazorras", quien aviso del fallecimiento de Marí Luz entre 36 y 48 horas después de haberse producido. Añaden que la madre de la fallecida relató que su hija le había contado que " Capazorras" guardaba droga para " Jose Ángel", José, perteneciente al "clan de los Morones". Añadió que una vez que acudió al domicilio de su hija, vio que Rubén sacaba del mismo un paquete marrón junto a "algo" que cogió del dormitorio. El oficio policial destaca que esos datos también fueron puestos de manifiesto por el testigo protegido, sin relación con la madre de Marí Luz.

   En el auto dictado se indica que los datos facilitados justifican y motivan suficientemente la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas de los investigados José, Daniel y Rubén. Sin embargo, descarta la solicitada respecto de Narciso y Abilio, sin perjuicio de que las sospechas policiales sobre los mismos pudieran comprobarse, en mayor medida, con posterioridad. La juez instructora consideró, respecto de los tres primeros, que la medida resultaba necesaria para seguir adelante con la investigación ante la falta de otros elementos que pudieran ayudar a descubrir a los presuntos autores, al no existir, en ese momento, otras medidas menos gravosas que pudieran permitir que la investigación avanzara. Al respecto tiene en cuenta, conforme a la información policial, la forma de actuar de los investigados y las medidas de vigilancia que toman, al realizar paradas en el arcén y dejar pasar a vehículos que circulaban por detrás, para reanudar, acto seguido, la marcha del vehículo y tomar itinerarios ilógicos para llegar a su destino, adoptando, en definitiva, medidas que dificultaban la investigación policial.

   Por tanto, el oficio policial ofreció a la juez instructora datos objetivos que arrojaban fundadas sospechas del grave hecho delictivo que se pretendía investigar, y de la relación que con el mismo tenían las personas que iban a resultar directamente afectadas por la medida. Por su parte, el auto habilitante recoge pormenorizadamente todos los datos que se han indicado y una completa fundamentación jurídica sobre la que se sustenta la medida solicitada.

   Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Policía Judicial proporcionó datos indiciarios significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes que podían estar llevando a cabo los investigados. No se trataba, por tanto, de simples conjeturas ni meras suposiciones carentes de respaldo.

   De ahí que no pueda ser estimada la pretensión de nulidad de la medida sostenida por el ahora recurrente, Doroteo, porque, aunque no hubiera sido objeto de ninguna investigación policial previa a la intervención telefónica acordada respecto de otras personas, la licitud de esta última impide la nulidad de los elementos de prueba obtenidos a partir de la misma. La razón esencial de la falta de investigación previa del recurrente fue porque los indicios de su ilícita actividad, surgen, precisamente, como consecuencia de la intervención telefónica inicial.

   Por todo ello, no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz, pues como se alude en la sentencia impugnada, a partir de lo manifestado en el oficio policial, las posibilidades de continuar la indagación, ante las medidas que adoptaban los investigados, resultaban nulas sin la cobertura de la intervención telefónica.

   Por otra parte, en referencia a las intervenciones telefónicas y las grabaciones, debemos recordar que la trascripción íntegra no es un requisito necesario para el control judicial de la medida. Las transcripciones solo constituyen un medio contingente y, por tanto, prescindible que facilita la consulta de las cintas, por lo que solo estas son imprescindibles ( STS 639/2012, de 18 de julio). Examinadas las actuaciones consta que el control judicial se produjo, como se hace de ordinario, a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las trascripciones más relevantes, con independencia de que, además, se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase, en el plenario, sin que sea preciso su audición directa por el juez instructor.

   Finalmente, respecto a la alegada falta de reproducción de las grabaciones en el acto del juicio oral, la parte recurrente no solo no impugnó, en momento alguno, la autenticidad de las conversaciones, sino que, al igual que las defensas de los acusados Daniel y Eduardo, hizo suyas todas las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, entre la que se encontraban, como prueba documental, las grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas que, conforme consta en el acta del juicio oral, se dieron por reproducidas, sin necesidad de audición, por todas las partes intervinientes.

4. Respecto a la excepción de cosa juzgada que reitera la defensa del acusado Doroteo, hemos mantenido que el principio "non bis in idem" se vulnera cuando no se respeta la "cosa juzgada", en sentido negativo, es decir la prohibición de que un conflicto que ya ha sido enjuiciado por los órganos jurisdiccionales y en el que ha recaído una resolución firme, que se pronuncia sobre el fondo del mismo, pueda ser de nuevo enjuiciado, salvo supuestos excepcionales inspirados por el principio de justicia material, como los prevenidos en el recurso extraordinario de revisión frente a sentencias condenatorias injustas ( STS 1277/2011, de 22 de noviembre, 52/2003, de 24 de febrero y 1765/1999, de 11 de enero de 2000).

   En el presente supuesto, las Diligencias Previas 893/2016 que la parte recurrente atribuye, erróneamente, al Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, consta que fueron incoadas, el 14 de marzo de 2016 (folio 1544 del tomo V), por el Juzgado de Instrucción nº 3 de dicha ciudad. Consta igualmente que este órgano judicial se inhibió del conocimiento de las mismas en favor del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tui, dada su relación de los hechos objeto de las D.P. 670/2015 de este último juzgado. En este contexto no cabe admitir la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, puestos que los hechos objeto de ambos procedimientos arrancaban de una misma investigación, lo que motivó, finalmente, su acumulación.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Recursos de Doroteo, Daniel y Eduardo.

El segundo motivo del recurso de Doroteo, el primero del de Daniel y el tercero de Eduardo, se plantean, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente Doroteo considera, en síntesis, que las intervenciones telefónicas solo sirvieron para acreditar que los acusados se conocían entre ellos y mantenían algún contacto, sin que las trascripciones de las grabaciones resultaran esclarecedoras de su participación en los hechos enjuiciados. Añade que la sustancia estupefaciente, encontrada en su poder, estaba destinada a su propio consumo; no le encontraron instrumentos mecánicos para embolsar dosis, para cortar la droga, ni alguna cantidad de dinero que permitiera pensar que se había producido un intercambio monetario. Añade, finalmente, que la escasa pureza de la sustancia justificaba la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y su condición de consumidor abusivo, desde hace varios años, de cocaína, opiáceos y cannabis, justificaba la aplicación de una circunstancia modificativa de su responsabilidad penal.

   Daniel sostiene, básicamente, que no hay ninguna prueba que acredite que él poseyera o vendiera droga, ni de que la hubiera adquirido para venderla en el mercado ilícito. Considera errónea la interpretación de las palabras empleadas en sus conversaciones telefónicas.

   El recurrente Eduardo indica que no se ha efectuado una suficiente investigación acerca de su participación en los hechos. Solo consta su detención junto a Doroteo, que era el portador de la droga, y una amigable conversación entre ambos, desde sus respectivos móviles, que fue policialmente intervenida.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016 de 9 de junio, 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero).

3. El Tribunal declaró probados los hechos, que han sido expuestos en el anterior fundamento jurídico, sobre la base de las conversaciones telefónicas intervenidas, cuya nulidad ha sido descartada, y de los testimonios policiales que pusieron de manifiesto los seguimientos y vigilancias que, en algunos casos, se produjeron de forma paralela a dichas intervenciones.

   En cuanto a estas últimas, indica el tribunal de instancia que el acusado Daniel participó, en muchas de ellas, con un lenguaje tan encubierto y encriptado que, en ocasiones, los diálogos carecían de sentido y no eran entendibles.

   Alude a la conversación, obrante al folio 537 de la causa, en la que, cuando su interlocutor, llamado Balbino, le pide "coca", Daniel le indica que no hable nada por teléfono, sin que éste ofreciera, en el plenario, alguna explicación a la observación que hizo a su interlocutor.

   Se hace también referencia, por una parte, a las continuas conversaciones, obrantes a los folios 537 a 549 de la causa, en las que, unos días antes de que se materializara la entrega de la heroína, tanto Hugo como Daniel se mostraban muy nerviosos y excitados. Por otra, se alude a las numerosas conversiones mantenidas con quien los agentes denominaban "desconocido 202", que posteriormente resultó ser Doroteo, en cuyo poder se intervino, finalmente, la heroína trasmitida.

   Señala el tribunal que la agente de policía NUM001 manifestó, en el acto del plenario, que unos días antes de la entrega de la heroína vieron a los acusados Eduardo y Doroteo acceder a la casa de Hugo, momentos después de que hablaran con él de "coches" y de "piezas", lo que les generó sospechas de que se estaba proyectando una entrega de droga.

   Destaca la sala el contenido de la conversación, obrante al folio 548 de la causa, mantenida el mismo día en que se produjo, posteriormente, la entrega de la droga. En dicha comunicación Daniel hablaba con un varón, llamado Paulino, al que le dijo que hoy cobraba todo y que a las cinco le venían los amigos. En el acto del juicio oral Daniel manifestó no recordar dicha conversación.

   También se indica en la sentencia, que el mismo día en que se produjo la entrega de la heroína, los acusados Doroteo y Eduardo se habían puesto, previamente, de acuerdo para ir a buscar la droga, por medio de llamadas telefónicas que Eduardo no negó cuando, en el acto del plenario, fue preguntado acerca de las mismas. Tampoco dio una explicación frente a lo que sostuvo, en su declaración judicial, al indicar que iba con Doroteo porque se lo había encontrado en la calle.

   En relación al mismo día de la entrega, la testigo, agente de la de Policía NUM002, declaró, en el acto del juicio oral, que vio cómo Doroteo y Eduardo entraban, a bordo del vehículo del segundo, a la ya referida vivienda del acusado Hugo. Destacó que, en ese momento, el acusado Daniel se encontraba esperando en la rampa de acceso y cerró la puerta, una vez que Doroteo y Eduardo ya estaban en el interior.

   Su compañera, la agente policial NUM001 precisó que, como a través de las escuchas tenían la sospecha de que Hugo y Daniel iba a hacer una entrega de droga a unos rumanos, con el fin de no "reventar" la operación, una vez que Doroteo y Eduardo salieron de la vivienda del primero, dieron una orden a agentes de la policía de Vigo para que procedieran a interceptar el vehículo que ocupaban. La sala señal que ese fue el momento en que se intervino la heroína que llevaba, entre su ropa, el acusado Doroteo.

   Añade el tribunal que, aunque en el acto del juicio oral el acusado Daniel sostuvo que no conocía al acusado Eduardo, la prueba expuesta evidencia que, al menos el día de la entrega de la droga habían estado juntos los tres acusados y el ya fallecido Hugo en la vivienda de este último, para llevar a cabo la transacción de la heroína que a continuación fue intervenida cuando Doroteo y Eduardo iban a bordo del vehículo del segundo.

   El tribunal viene a considerar, a partir de la prueba practicada, que los tres acusados y el fallecido Hugo tuvieron diversas relaciones y contactos en orden a materializar la entrega de una cantidad de heroína. Aunque, añade, que era Doroteo el que, a tal fin, hablaba con Hugo y con Daniel, los seguimientos y vigilancias de la policía permitieron acreditar que el acusado Eduardo conducía el vehículo en el que, en varias ocasiones, acudieron juntos a la vivienda de Hugo y, en concreto, el día en que se llevó a cabo la transacción de la droga, después de haberse puesto de acuerdo con Doroteo, por lo que, al menos, participaba en las labores de trasporte de la sustancia.

   Por todo ello, la intervención del vehículo que, finalmente, ordenaron los agentes actuantes, sustentada en las escuchas telefónicas y en los seguimientos y vigilancias efectuadas, permitió la incautación de una cantidad de heroína (199,8 gramos al 25,73%), que el acusado Doroteo llevaba entre sus ropas, en el momento en que Eduardo y él fueron detenidos.

   Respecto a la alegación relativa a que la cantidad de heroína intervenida estaba destinada al consumo propio, es jurisprudencia de esta Sala, que cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias. Así mismo, hemos declarado que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, entre las que hemos indicado, el lugar en que se encuentra la droga y la condición o no de consumidor del poseedor ( SSTS 429/2010, de 18 de mayo y 202/2016, de 10 de marzo).

   La doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días. En lo que se refiere a la heroína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 0,6 gramos, sobre la base del criterio del Instituto Nacional de Toxicología asumido, con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica, por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 ( STS 724/2014, de 13 de noviembre), en el sentido de inferir la finalidad de tráfico en tenencias superiores a tres gramos de heroína ( STS 741/2016, de 6 de octubre)

   Por otra parte, hemos indicado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS de 11 de marzo de 2005), por lo que debe ponderarse si la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( SSTS 899/2016, de 30 de noviembre y 741/2016, de 6 de octubre, entre otras).

   Si tenemos en cuenta que la heroína intervenida fue de 199,8 gramos con un 25,73 % de riqueza, lo que equivale a 51,408 gramos de sustancia pura, esta cantidad supera ampliamente la cantidad de heroína que se puede considerar destinada al autoconsumo. En este sentido, la conclusión alcanzada por el tribunal, al considerar que la droga estaba destinada al tráfico, es compatible con el hecho de que el recurrente Doroteo pudiera ser, como consta que indicó la médico forense en el acto del juicio oral, un dependiente a drogas de abuso. Dicha conclusión no puede ser considerada ilógica ni arbitraria y, en consecuencia, no puede ser objeto de censura casacional.

   Por otra parte, tampoco es extraño que, en el momento de la interceptación del vehículo en el que se trasportaba la droga, sus ocupantes no portaran instrumentos mecánicos para cortarla ni para embolsarla, puesto que acababan de recogerla, y que no llevaron dinero derivado de una transacción, puesto que ellos no fueron quienes vendieron la droga, sino sus adquirentes.

   En definitiva, no se ha producido ninguna lesión del derecho de presunción de inocencia, porque el tribunal de instancia ha valorado racionalmente la prueba practicada, de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de la experiencia, para afirmar que los tres acusados recurrentes cometieron el delito contra la salud pública por el que han sido condenados. Su razonamiento no puede ser considerado ilógico o arbitrario y, en consecuencia, no puede ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el tribunal sentenciador.

4. Respecto a la aplicación del subtipo atenuado, previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, cuya aplicación consta solicitada por primera vez por la defensa del recurrente Doroteo, se trata de una facultad discrecional del órgano decisorio que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 del Código Penal. La facultad tiene, sin embargo, un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( SSTS 808/2017, de 11 de diciembre y 684/2016, de 26 de julio, entre otras).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 684/2016, de 26 de julio y 477/2016, de 2 de junio).

   Conforme hemos indicado con anterioridad, la heroína, intervenida por la policía entre la ropa del referido recurrente es una cantidad relevante y consta que tenía un valor de venta, en el mercado ilícito, de 9494 euros, lo que descarta la menor afectación o puesta en peligro de la salud pública y que la conducta pueda ser calificada de "escasa entidad".

   Finalmente, debe confirmarse la decisión adoptada por el tribunal de instancia, al desestimar la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, que se sustente en la condición de consumidor abusivo de cocaína, opiáceos y cannabis que, con ocasión del recurso, vuelve a reiterar la defensa del acusado Doroteo. Al respecto el tribunal señala que lo que la médico forense sostuvo, respecto de este acusado, es que había consumido drogas de abuso en los días anteriores a su detención. Precisó que ello podría ser compatible con un trastorno por dependencia a drogas de abuso, sin asegurar que, en el caso concreto, hubiera producido una disminución de sus capacidades volitivas en relación con conductas relacionadas con la obtención de medios para conseguir las drogas. Por el contrario, la sala estimó, a tenor de las múltiples conversaciones en las que interviene dicho acusado, tendentes a la compra de la droga, que su precaución al hablar y al utilizar todos los medios para no ser descubierto, descartan cualquier disminución al respecto.

   Por todo ello, los motivos se inadmiten al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Recurso de Daniel

El segundo motivo se formula bajo la denominación: "subsidiariamente" (sic).

El recurrente señala que la cantidad de droga intervenida debió considerarse destinada al consumo propio, por lo que nos remitimos a lo señalado, al respecto, en el fundamento jurídico anterior.

Añade que, dada el bajo nivel de riqueza de la droga, esta debió considerarse sustancia no causante de grave daño a la salud e imponerle la pena mínima de un año de prisión. La heroína es, conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, de acuerdo con los protocolos internacionales, sustancia causante de grave daño a la salud, sin perjuicio de que se valore la sustancia pura, que en este caso era de 51,408 gramos de heroína.

Alega el recurrente que debía de haberse aplicado el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Respecto a esta cuestión nos remitimos a lo indicado en el fundamento jurídico anterior.

Señala, finalmente, que, en cualquier caso, no se podía imponer una pena por encima de tres años de prisión, mínimo legalmente imponible. Sin embargo, dada la cantidad de heroína intervenida y el número de dosis que, a partir de la misma, podían obtenerse, la imposición de una pena situada por encima del mínimo legal, pero sin alcanzar el máximo de la mitad inferior, no puede considerarse desproporcionada, por lo que no cabe su revisión.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Eduardo

El primer motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Alternativamente plantea la indebida inaplicación del párrafo segundo del mismo precepto.

1. La parte recurrente sostiene que la única conversación que el acusado Eduardo mantuvo con Doroteo fue una comunicación entre amigos. Considera que concurre, respecto del primero, una razonable duda de su participación en el delito contra la salud pública por el que viene condenado. Añade, subsidiariamente, que su participación habría resultado de escasa entidad, o como cómplice. Sostiene que la droga podría haber estado destinada al autoconsumo.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 238/2018, de 22 de mayo, 131/2016, de 23 de febrero y 445/2015, de 2 de julio, entre otras).

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos que se han declarado probados en la sentencia, en estos se describe que el recurrente participó, junto al acusado Doroteo en la adquisición de una cantidad de 199,8 gramos de heroína, con una riqueza del 25,73%, con la finalidad de venderla en el mercado ilícito, por lo que concurren los elementos que integran el delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal en relación con sustancia causante de grave daño a la salud.

El recurrente no solo estuvo presente, junto a los otros dos acusados, en la operación de transacción de la droga, sino que, junto al acusado Doroteo, la transportaba, en su propio vehículo, cuando fueron interceptados por la policía. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, dicha actuación no puede considerarse complicidad, sino autoría. Hemos dicho que el transporte de la droga, por varias personas, en un turismo integra una participación en concepto de autor ( STS 1011/98, de 17 de octubre, 389/99, de 12 de marzo y 543/02, de 25 de marzo).

En cuanto a la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia, respecto al destino de la droga intervenida, nos remitimos a lo señalado, al respecto, en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de lo dispuesto en los artículos 29 y 63 del Código Penal, en relación con la complicidad.

Respecto a la cuestión planteada nos remitimos a lo indicado en el fundamento jurídico anterior, en el que se plantea la misma cuestión

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente