SAP Ávila 215/2020, 18 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Mayo 2020 |
| Número de resolución | 215/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00215/2020
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 215/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS
En la ciudad de Ávila, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 227/2018, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 131/2020, entre partes, de una como recurrentes D. Juan María y Dª. Rita, representados por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN MATA GRANDE, dirigidos por el Letrado D. PEDRO PABLO GÓMEZ ALBARRÁN, y de otra, como recurrida, la mercantil BANKIA S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ y defendida por la Letrado Dª. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Carmen Mata Grande en nombre y representación de D. Juan María y D.ª Rita contra la entidad mercantil BANKIA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 11 de enero de 2005 identificada en la demanda en lo relativo a aquellos extremos referidos en el apartado 1º del Fundamento de Derecho Séptimo de la presente resolución así como en los extremos referidos en el Fundamento de Derecho Noveno de la presente
resolución; y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar la referida condición general de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y, en consecuencia, asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a reintregar a la parte actora la suma correspondiente a todos los gastos satisfechos en concepto de honorarios del Registro de la Propiedad, a la de 103,70 € correspondiente a gastos de gestoría, a la de 166,07 € correspondiente a gastos de tasación, y en cuanto a los gastos notariales la parte correspondiente y determinable conforme a las bases expresadas en el apartado 1 de Fundamento de Derecho Octavo, más los intereses legales en los términos referidos en el apartado 2 del Fundamento de Derecho Octavo; Quinto; y asimismo tener por renunciada a la parte demandante de la reclamación de cantidad correspondiente al IAJD; sin pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Por la representación procesal de D. Juan María y Dña. Rita se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, que desestimó parcialmente la demanda articulada sobre pretensión de nulidad parcial de la cláusula quinta, cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 22 de abril de 2.003, en lo relativo a la imposición a la parte actora del pago de los gastos de constitución de hipoteca y otros extremos, con la consiguiente condena a la entidad bancaria demandada al reintegro de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula. También impugna la fijación de la cuantía del procedimiento como determinada, por cuanto considera que debe ser considerada como indeterminada; en último lugar, ataca la no imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria.
La sentencia de instancia desestima parcialmente la demanda rectora -en la que también se instaba la declaración de nulidad de la misma cláusula referida a otra escritura de préstamo con garantía hipotecaria-, en aplicación del principio de seguridad jurídica en el ámbito de las relaciones de derecho privadas, habida cuenta de que, habiendo sido amortizado el préstamo hipotecario con anterioridad a la presentación de la demanda, el mismo ya ha agotado su finalidad económica por lo que ya no pueden ser objeto de revisión las cláusulas contenidas en el mismo.
No se aceptan los de la resolución recurrida.
La cuestión planteada en el recurso se refiere a la posibilidad o no, de declarar la nulidad de una cláusula gastos inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, cuando dicho préstamo hipotecario ha sido cancelado. Invoca la parte recurrida que en ningún momento ha alegado la prescripción o caducidad de la acción de nulidad ejercitada.
Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2.015, según la cual, "La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.
Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2.013, aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.
Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.
Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de la denominada cláusula de gastos inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula aludida.
Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelada, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.
Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 Cc, cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.
Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización, como es el caso.
Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo por la mal denominada jurisprudencia menor o de las Audiencias Provinciales con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto determinadas cláusulas, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de las referidas cláusulas con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de nulidad de la cláusula de que se trate, con los efectos económicos señalados, aún cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto, por lo que el recurso debe ser estimado (en el mismo sentido Stc. Aud. Prov. Asturias 9 de febrero de 2.018 y las que en ella se citan, y Pontevedra 7 de abril de 2.017).
En ánimo de agotar la cuestión, en alusión a la quiebra del principio de seguridad jurídica que se contiene en la sentencia de instancia, para poner coto y remedio a tal posibilidad está la doctrina del abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo. En efecto, en palabras de nuestro más Alto Tribunal "mal puede hablarse de abuso de derecho cuando la actora se ha limitado a ejercitar una acción con base en una facultad reconocida legalmente" ( STS de 4 de abril de 2011).
Son reglas interpretativas que se extraen de la doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho al proceso que:
a).- La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que...
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