STS 806/2020, 18 de Junio de 2020

En fecha 14 de mayo de 2019 la representación procesal de la Xunta de Galicia interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la recurrente la formalizó mediante escrito presentado el 17 de septiembre de 2019 y en el que, previa alegación de las argumentaciones que consideró oportunas, suplica:

"-Se declare nulo el anexo II de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondiente al ejercicio 2013 y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales

- Que se condene a la Administración demandada a establecer las medidas oportunas para la efectiva recuperación por parte de titulares de los puntos de suministro de energía eléctrica ubicados en la Comunidad Autónoma de Galicia de las cantidades que hubiesen abonado en concepto de suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013, así como de los correspondientes intereses sobre tales cantidades".

Por medio de otrosíes estima que la cuantía del procedimiento se fije como indeterminada y considera innecesario el recibimiento a prueba del recurso o la celebración de vista, por lo que solicita se acuerde, con carácter previo a declarar el pleito concluso para sentencia, la práctica de conclusiones escritas.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 10 de octubre de 2019 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimatoria del mismo que confirme la disposición recurrida, con costas.

Por diligencia de ordenación de 14 de octubre de 2019 se acordó, con entrega del expediente administrativo, dar el plazo de de veinte días para contestar a la demanda a las entidades Endesa Generación, S.A. y Red Eléctrica de España, S.A.U..

La representación procesal de la entidad Red Eléctrica de España, S.A.U. ha presentado escrito en fecha 12 de noviembre de 2019 en el que solicitaba se le tuviese por apartada de la prosecución del presente procedimiento, solicitud que fue acordada mediante diligencia de ordenación de tres de octubre de 2018.

Mediante decreto de 18 de noviembre de 2019, se tuvo por apartado a Red Eléctrica de España, S.A.U.; por caducada en el trámite de contestación a la demanda a la entidad Endesa Generación, S.A. al no constar escrito en plazo; se fijó la cuantía del procedimiento como indeterminada, y se acordó conceder a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas.

Por diligencia de ordenación de 20 de enero de 2020 se acordó que no habiendo presentado escrito en forma alguno, se tiene al Abogado del Estado y a los codemandados por caducado en el trámite de conclusiones.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 19 de mayo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 9 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Se han deliberado en la misma sesión los recursos 174/2019, 180/2019 y este 185/2019, todos ellos contra la misma orden.

La disposición recurrida y los motivos de impugnación.

1. El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la Xunta de Galicia, tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del Anexo II de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales.

2. Los motivos de impugnación.

Después de invocar la prejudicialidad respecto al recurso núm. 96/2018 interpuesto por la misma Xunta de Galicia contra la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013, desarrolla los siguientes motivos de impugnación:

Primero.- Sobre la indebida consideración de los cuatro tributos gallegos en la fijación de los suplementos territoriales para la Comunidad Autónoma de Galicia.

1. Sobre la motivación en la determinación de los tributos gallegos a considerar.

2. Sobre los criterios que han de llevar a determinar qué tributos autonómicos deben considerarse en los suplementos.

3. Sobre la desacertada consideración de los tributos autonómicos gallegos.

   1. Impuesto sobre la contaminación atmosférica, creado por Ley del Parlamento de Galicia 12/1995, de 29 de diciembre.

   2. Impuesto sobre el daño medioambiental causado por determinados usos y aprovechamientos del agua embalsada, creado por Ley del Parlamento de Galicia 15/2008, de 19 de diciembre.

   3. Canon eólico, creado por Ley del Parlamento de Galicia 8/2009, de 22 de diciembre.

   4. Canon del agua, creado por Ley de Parlamento de Galicia 9/2010, de 4 de noviembre.

4. Sobre la invasión por la Orden de la política fiscal y medioambiental de la Comunidad Autónoma de Galicia.

   Segundo.- Fijación indebida de los suplementos territoriales de la Comunidad Autónoma de Galicia en el Anexo II.

   Tercero.- Sobre la pretensión de restablecimiento de la situación jurídica individualizada.

Sobre los antecedentes de la Orden impugnada.

1. - Las tarifas y primas y peajes de acceso de energía eléctrica para el año 2013 fueron establecidos mediante dos órdenes ministeriales sucesivas, la primera de ellas con efecto "a partir de 1 de enero de 2013" (Orden IET/221/2013, de 14 de febrero), la segunda "a partir de 1 de agosto de 2013" (Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto).

2. - Por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 -recurso núm.102/2013-, se declaró la nulidad del artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, en la medida en que no incluía los suplementos territoriales a los que se refería el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38.1 del Real Decreto-ley 20/2012, declarando la sentencia que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital debía proceder a la inclusión de los referidos suplementos territoriales.

   La Sala reiteró el anterior pronunciamiento en otras sentencias posteriores, entre ellas, en sentencias de 23 de marzo de 2015 (recurso núm. 114/2014) y 1 de abril de 2015 -recurso núm. 132/2013-.

   A su vez, la sentencia de 22 de septiembre de 2016 -recurso núm. 379/2013-, declaró que el artículo 1 y el anexo I de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, no eran conformes al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluían los suplementos territoriales a que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, declarando también en este caso la sentencia que el Ministerio debía proceder a su inclusión.

3. - En la ejecución de las referidas sentencias se han suscitado numerosos incidentes, promovidos no solo por los recurrentes en aquellos procesos, sino también por diferentes entidades que se habían personado como partes interesadas, siendo de interés hacer ahora referencia al auto de la Sala de 23 de febrero de 2016 (recurso núm. 102/2013), que rechazó el incidente promovido por el Abogado del Estado de declaración de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional 136/2015, de 11 de junio.

4. - Forman parte de la ejecución de aquellas sentencias la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, la ulterior Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, y la nueva Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, ahora recurrida.

   1. En la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, se establecieron los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

      El Preámbulo de esta Orden explica que, con el fin de dar cumplimiento a los pronunciamientos judiciales a que antes se ha hecho referencia, se requirió a las distintas Comunidades Autónomas la remisión de información relativa a los tributos existentes durante el año 2013 que gravasen actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico, habiendo sido atendidos dichos requerimientos de forma desigual por las distintas Comunidades Autónomas. Ahora bien, dado que el Ministerio había sido requerido perentoriamente por el Tribunal Supremo, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas, en orden a la ejecución de lo resuelto en sentencia, se ha procedido al dictado de la orden que da cumplimiento a las sentencias al menos de forma parcial.

      "Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, así mismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación".

      Esta Sala se ha pronunciado sobre diversas cuestiones suscitadas en relación con la legalidad de esta Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, en las sentencias dictadas en los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la misma, de fechas 13 de febrero de 2019 (recurso 205/2017), 18 de febrero de 2019 -recurso núm. 430/2017-, 26 de febrero de 2019 -recurso núm. 131/2017-, 28 de febrero de 2019 -recurso núm. 669/2017-, 8 de marzo de 2019 -recurso núm. 174/2017-, 12 de marzo de 2019 -recurso núm. 417/2017- y 14 de marzo de 2019 -recurso núm. 175/2017-.

   2. Por su parte, la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, tiene un objetivo doble, según explica su Preámbulo:

      "(...) en primer lugar, determinar los concretos tributos de cada una de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante 2013, a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso (...).

      En segundo lugar, la presente orden desarrolla un mecanismo de recogida y tratamiento de la información que, tal y como el Tribunal Supremo señala, parte de la información disponible a través de la página web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. No obstante, y así se ha puesto de manifiesto a todas las Comunidades Autónomas en las comunicaciones remitidas, la información disponible no permite discernir, en algunos casos, que concretas actividades se encontraban gravadas durante el año 2013 por cada una de las figuras tributarias señaladas.

      En consecuencia, resulta necesario que las Comunidades Autónomas afectadas corroboren la información de la que se dispone. Asimismo, y dada la urgencia con la que se tienen que aprobar los correspondientes suplementos territoriales, es igualmente necesario que la información se presente con un contenido homogéneo y que permita un tratamiento uniforme es por ello que, la presente orden, incluye un modelo de solicitud de certificado para que los sujetos lo presenten, en su caso, a cada una de las Comunidades Autónomas en las que hubieran ejercido alguna de las actividades con retribución regulada durante el ejercicio 2013 y de las que no se dispone información.

      Adicionalmente, la presente orden habilita a los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación, a que presenten ante el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, el certificado emitido por las Comunidades de las que no se dispone información suficiente para solicitar que se proceda al reconocimiento de estas cantidades abonadas y a su inclusión a efectos de determinación del suplemento territorial de los peajes de acceso".

   3. Finalmente, la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, recuerda en su Exposición de Motivos:

      "Con fecha 2 de abril, se pronuncia el Tribunal Supremo en incidente de ejecución de la Sentencia de 11 de junio de 2014, en el que indica, entre otras cuestiones que junto al mecanismo de certificación por las Comunidades Autónomas establecido en la Orden ETU/66/2018, el extinto Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, debe acudir a los datos de los que actualmente disponga, que haya podido recabar de las Comunidades Autónomas, así como los que hayan aportado las propias partes. Asimismo, establece que las cantidades que definitivamente queden fijadas no deberán verse perjudicadas por el retraso de esta ejecución y deberán incorporar, en la forma que resulte procedente, los intereses legales correspondientes a partir de la notificación del auto de incidente de ejecución de fecha 10 de marzo de 2017.

      Es por ello que se volvió a requerir la colaboración de todas las Comunidades Autónomas y, de forma adicional, se habilitó una aplicación en la sede electrónica del Ministerio (denominada SOTER) para que los sujetos pasivos de los impuestos recogidos en la citada Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, entregasen la documentación justificativa necesaria. Así, en el BOE de 7 de junio de 2018 se dio publicidad a la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de 5 de junio de 2018, y por el que se abre el plazo para la presentación de la información necesaria para la ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo relativas a los suplementos territoriales a través de la sede electrónica del extinto Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital".

      Y, en definitiva, con el fin de ejecutar íntegramente las sentencias citadas, se fijan los concretos suplementos territoriales correspondientes al año 2013 a incluir en los peajes de todas las Comunidades Autónomas que hubieran tenido los tributos fiados en la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, a partir de cuya recaudación, se procederá a la compensación a los sujetos que hayan sido gravados con los tributos referidos en cada Comunidad Autónoma.

      Asimismo, establece el mecanismo para la refacturación y regularización de las cantidades abonadas incluyendo las realizadas al amparo de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero.

Sobre el motivo primero del recurso: la indebida consideración de los cuatro tributos gallegos en la fijación de los suplementos territoriales para la Comunidad Autónoma de Galicia.

La identidad de este motivo aconseja reiterar lo que dijimos en la sentencia de .. de junio de 2020 -recurso núm. 96/2018 - en el que los argumentos de la demanda, formulada también por la Xunta de Galicia, entonces respecto a la Orden IET/66/2018, eran idénticos a los del presente recurso :

"La parte recurrente expresa su desacuerdo con el Anexo I de la Orden ETU/66/2018, en el que se determinan los concretos tributos y recargos que serán considerados a los efectos de los suplementos territoriales, por los motivos siguientes:

i) En modo algún se explicitan por el Ministerio demandado las razones o criterios que han guiado la determinación de los tributos autonómicos que se consideran en los suplementos territoriales.

ii) La orden impugnada, en la determinación de los tributos autonómicos que se consideran en los suplementos territoriales, va más allá de la letra del artículo 17.4 de la Ley 54/1997.

iii) En particular, los cuatro tributos autonómicos gallegos considerados por la orden impugnada no solo no gravan directa o indirectamente las actividades e instalaciones de suministro eléctrico, porque lo que gravan es la actividad contaminante, sino que en modo alguno se conectan con el transporte o la distribución de energía eléctrica.

iv) La orden impugnada, al considerar los cuatro tributos gallegos a los efectos de la aplicación de los suplementos territoriales, no sólo está yendo más allá del artículo 17.4 de la Ley 54/1997, sino que transgrede el orden constitucional de distribución de competencias y la potestad autonómica de adoptar medidas para la protección del medio ambiente y medidas tributarias diseñadas y estructuradas en atención a unos fines concretos que quedan totalmente neutralizados.

Examinamos seguidamente cada una de las citadas alegaciones de la parte recurrente.

i) En cuanto a la falta de motivación por el Ministerio demandado de las razones o criterios que han guiado la determinación de los impuestos autonómicos que se considerarán en los suplementos territoriales.

En el caso de la Comunidad Autónoma de Galicia, los tributos autonómicos que se toman en consideración para el cálculo de los suplementos territoriales son los cuatro siguientes:

- Canon de saneamiento.

- Impuesto sobre contaminación atmosférica.

- Impuesto sobre el daño medioambiental causado por determinados usos y aprovechamientos del agua embalsada.

- Canon eólico.

Con anterioridad hemos referido que la exposición de motivos de la orden impugnada expresa que su objetivo es:

"...en primer lugar, determinar los concretos tributos de cada una de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante el ejercicio 2013, a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso de conformidad con el citado artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , del Sector en su redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio. De esta manera, el anexo I de la presente orden recoge todos y cada uno de los tributos que se van a tomar en consideración para el cálculo de los concretos suplementos territoriales que se van a incluir en los peajes de acceso que se apliquen a los consumidores cuyo punto de suministro esté ubicado en cada una de las Comunidades que resulten afectadas, tomando como referencia la información disponible en la página web del Misterio de Hacienda, tal y como ha señalado el Alto Tribunal."

Indica así la orden recurrida que incluye en su anexo I los concretos tributos de cada Comunidad Autónoma, con una doble referencia, material, que limita los tributos autonómicos a considerar a aquellos que graven actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico considerados en el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, y temporal, que limita los tributos autonómicos a tener al ejercicio 2013.

A su vez, la versión definitiva de la MAIN, de fecha 12 de enero de 2018 (documento 13.03 del expediente administrativo), contiene una explicación o motivación relativa a la determinación de los tributos autonómicos que se incluyeron en el anexo I de la orden recurrida, señalando que el Ministerio de Hacienda dispone de información relativa a los tributos propios y recargos sobre tributos estatales que existieron en el año 2013 en cada una de las Comunidades Autónomas de régimen común, así como sobre sus características, elementos esenciales y recaudación obtenida con cada uno de ellos.

Continúa explicando la MAIN que:

Esta información resulta muy útil para determinar qué impuestos se consideran a efectos de la aplicación de los citados suplementos territoriales y, a través del análisis de los correspondientes hechos imponibles, determinar los impuestos que fueron satisfechos por sujetos que desarrollen actividades de transporte de energía eléctrica, distribución y producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con régimen primado (actual régimen retributivo específico) y producción con régimen retributivo adicional.

Así se ha hecho para la determinación de los tributos tomados en consideración en el Anexo I de la presente Orden.

De esta manera se exterioriza por la MAIN que la determinación de los concretos tributos autonómicos que figuran en el anexo I de la orden impugnada se debió al análisis de sus respectivos hechos imponibles, así como a su pago por los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la orden que se detallan en su artículo 2, que en el caso de una comunidad peninsular como Galicia comprende a aquellos que hubieran desarrollado actividades de transporte de energía eléctrica, distribución de energía eléctrica y producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con régimen primado.

Estimamos suficiente la anterior motivación de la determinación de los tributos autonómicos de Galicia tomados en consideración en el Anexo I de la presente Orden.

ii) La parte recurrente considera que el artículo 17 de la Ley 54/1997 no se refiere a los tributos que graven cualquier actividad de suministro de energía eléctrica, sino únicamente las actividades de transporte y distribución (actividades reguladas) realizadas en redes sujetas a peajes de acceso, sin que pueda entenderse que los suplementos territoriales puedan incluir los costes que conllevan otros tributos que graven otras actividades de suministro de energía eléctrica, como la de generación.

No puede compartirse la limitación de los tributos autonómicos a considerar en el cálculo de los suplementos territoriales que propone la parte recurrente, que admite que se tengan en cuenta las actividades reguladas de transporte y distribución, pero excluye la generación, porque dicha exclusión es contraria al artículo 17.1 de la Ley 54/1997 que prevé que los peajes de acceso se establezcan "en base a los costes de las actividades reguladas del sistema que correspondan, incluyendo entre ellos los costes permanentes y los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento", y la generación renovable debe conceptuarse sin duda como una "actividad regulada", como se reconocía la Ley 54/1997, que en su artículo 15.2 señalaba que "los costes de las actividades reguladas, incluyendo entre ellos los costes permanentes y de funcionamiento del sistema y los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, serán financiados mediante los ingresos recaudados por peajes de acceso a las redes de transporte y distribución, así como por las partidas provenientes de los Presupuestos Generales del Estado", y el artículo 16.6 del mismo texto legal añadía que "tendrán la consideración de costes de diversificación y seguridad de abastecimiento las primas a que se refiere el artículo 30.4 de la presente Ley ", precepto que regula la retribución primada de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, que de acuerdo con el artículo 27 de la misma ley incluía la actividad de producción de energía eléctrica renovable y de cogeneración.

iii) Estima la parte recurrente desacertada la elección de los cuatro tributos autonómicos gallegos que se incluyen en el anexo I de la orden impugnada, antes relacionados, porque no se trata de tributos que graven directa o indirectamente actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, sino que los tributos gallegos considerados en la orden recurrida constituyen medidas para la protección del medio ambiente y la utilización racional de los recursos naturales, como manifestación de la competencia autonómica exclusiva en materia de normas adicionales sobre protección del medio ambiente.

Antes de examinar de manera particularizada cada tributo, debemos rechazar el argumento común que la Comunidad Autónoma recurrente invoca frente a todos ellos, por gravar la actividad de producción de electricidad, cuando la parte recurrente estima que el artículo 17.4 de la Ley 54/1997 solo ofrece cobertura para incluir en los suplementos territoriales los tributos autonómicos que graven las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, argumento que esta Sala no comparte, como ya se ha razonado en el apartado precedente, en el que hemos indicado que la generación renovable es un actividad regulada de conformidad con los preceptos de la Ley 54/1997 que se han citado.

El examen del régimen jurídico de cada uno de los tributos autonómicos gallegos incluidos en el Anexo I de la orden impugnada, muestra que reúnen los requisitos exigidos por el artículo 17.4 de la Ley 54/1997 y 16.4 de la Ley 24/2013 para su consideración en el cálculo de los suplementos territoriales, en el entendimiento de que se trata de tributos autonómicos, que gravan "directa o indirectamente" actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico y suponen un sobrecoste para dichas actividades o instalaciones.

a) Impuesto sobre la contaminación atmosférica, creado por la Ley del Parlamento de Galicia 12/1995, de 29 de diciembre, que ciertamente es un impuesto medioambiental que grava la actividad contaminante, pero ello no impide que no grave indirectamente actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico, cumpliendo así las exigencias de los artículos 17.4 de la Ley 54/1997 y 16.4 de la Ley 24/2013 para inclusión en los suplementos territoriales-

La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de fecha 13 de marzo de 2007 (recurso 6897/2001) es conforme con la anterior consideración, pues mantiene que el hecho imponible de este tributo es la "emisión de sustancias contaminantes" (FD 4º), pero añade la misma sentencia (FD 6º) que:

"...pero en la hipótesis de que se entendiese gravada por este impuesto la "actividad eléctrica" ello está expresamente autorizado por la Ley del Sector Eléctrico cuando: permite "... tributos de carácter autonómico dieran lugar a cuotas no uniformes en el territorio nacional se podrá establecer un suplemento territorial..." (importe que no se incorpora a la tarifa eléctrica, y, por tanto, no repercutible) lo que es, justamente, el caso."

Que el impuesto grava indirectamente actividades o instalaciones de suministro de electricidad en Galicia, para las que significa un sobrecoste, es admitido por la propia parte recurrente, que al examinar este tributo afirma que "...no se niega que pueda resultar sujeto pasivo de este impuesto un operador del sector de suministro eléctrico", aunque no lo sea por realizar una actividad eléctrica, sino por realizar una actividad contaminante.

De esta manera el impuesto autonómico de que tratamos debe ser incluido en el Anexo I de la orden recurrida, pues grava de forma indirecta instalaciones o actividades de suministro de electricidad, para las que supone un sobrecoste de la electricidad producida en dicha Comunidad Autónoma.

b) Impuesto sobre el daño medioambiental causado por determinados usos y aprovechamientos del agua embalsada, creado por Ley del Parlamento de Galicia 15/2008, de 19 de diciembre.

Para la Comunidad Autónoma recurrente se trata de un impuesto que grava la actividad contaminante en si misma considerara, el impacto ambiental asociado al uso de un embalse para una actividad industrial, con independencia de cuál sea esta.

Aunque efectivamente constituye el hecho imponible del impuesto, de acuerdo con el artículo 6 de la ley de su creación, "la realización de actividades industriales mediante el uso o aprovechamiento del agua embalsada", sin que necesariamente tales actividades industriales tengan que ser necesariamente actividades de suministro eléctrico, ello no significa que estás últimas actividades resulten ajenas al impuesto, sino que son gravadas por el mismo como otras actividades industriales.

Que el tributo grava -indirectamente si se quiere- instalaciones y actividades de generación hidroeléctrica resulta evidente en el propio Preámbulo y en el artículo 11 de la Ley del Parlamento de Galicia 15/2008, de 19 de diciembre, que en la determinación del tipo impositivo expresamente consideran la potencia de las instalaciones destinadas a la generación de energía eléctrica.

En realidad, de entre las actividades industriales que usan o aprovechan el agua embalsada gravadas por el tributo, las relativas al suministro eléctrico adquieren un especial protagonismo, como resulta de las cifras de recaudación, de las que resulta que de los 11,4 M€ recaudado por este tributo, 10,26 M€ fueron soportados por instalaciones hidroeléctricas, de acuerdo con los datos aportados al procedimiento por el escrito de contestación de la recurrida EDP España S.A.U., con origen en el escrito del Consejero de Hacienda de la Comunidad Autónoma de Galicia obrante en el expediente (documento 02.01, página 2) y en información del Instituto Gallego de Estadística.

c) Canon eólico creado por la Ley del Parlamento de Galicia 8/2009, de 27 de diciembre.

Su hecho imponible, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley autonómica 8/2009, está constituido por "la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos sobre el medio natural y sobre el territorio, como consecuencia de la instalación en parques eólicos de aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica y situados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia", y en base a dicha delimitación puede afirmarse sin dificultad que este canon grava directa o indirectamente las instalaciones de producción de energía eólica.

En este sentido, los sujetos pasivos del canon, como indica el artículo 13.1 de la ley reguladora del canon, son las personas físicas o jurídicas que, bajo cualquier título, lleven a cabo la explotación de un parque eólico; constituye la base imponible del canon, de conformidad con el artículo 14 de la ley gallega 8/2009 "la suma de unidades de aerogeneradores existentes en un parque eólico situado en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia"; y la cuota tributaria se determina, según el artículo 15 del citado texto legal, en función del número deaerogeneradores. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-215/16 y otros acumulados), que invoca la parte recurrente, recaída en relación con el canon eólico creado por la Ley 9/2011, de 21 de marzo, de Castilla La Mancha, similar al canon gallego que ahora examinamos, señaló que aquél canon no gravaba un producto energético o el consumo de electricidad como tales, pero son reiteradas las referencias en la citada sentencia a que el citado canon "grava los aerogeneradores" o "grava los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica" (apartados 41, 49 y 53, entre otros), por lo que también en este caso estamos en presencia de un gravamen autonómico que grava directa o indirectamente instalaciones de generación eléctrica.

Se trata por tanto de un canon autonómico que grava instalaciones de producción de energía eléctrica renovable, los aerogeneradores que convierten la energía eólica en energía eléctrica, por lo que estimamos conforme a derecho su inclusión en el anexo I de la orden recurrida a los efectos de su consideración en el cálculo de los suplementos territoriales.

d) Canon del agua, creado por la Ley 9/2010, de 4 de noviembre.

Según el artículo 45.1 de la Ley autonómica 9/2010: "Constituye el hecho imponible del canon del agua el uso o consumo real o potencial de agua de cualquier procedencia, con cualquier finalidad y mediante cualquier aplicación, incluso no consuntiva, a causa de la afección al medio que su utilización pudiera producir, considerándose incluida dentro de esta afección la incorporación de contaminantes en las aguas."

La misma ley creadora del tributo, que como acabamos de ver grava el uso o consumo de agua con cualquier finalidad, concreta en los artículos siguientes las aplicaciones del gravamen, distinguiendo entre usos domésticos y no domésticos, y dentro de estos últimos -y en lo que interesa a este recurso- el artículo 57 de la indicada ley autonómica 9/2010 se refiere específicamente al gravamen de los usos de producción de energía hidroeléctrica, estableciendo el apartado 6 del citado precepto que la cuota variable del canon para los sujetos pasivos concesionarios de agua para usos de producción de energía eléctrica, se determinará con arreglo a una fórmula que tiene en cuenta los kWh producidos y unos tipos específicos en €/kWh distintos en función de que el régimen de producción de energía hidroeléctrica sea ordinario o especial.

Nuevamente nos encontramos, por tanto, ante un tributo autonómico que grava directa o indirectamente instalaciones o actividades de producción de energía eléctrica que deben ser considerados según se ha razonado en esta sentencia en los cálculos para la determinación de los suplementos territoriales".

Nada hay que añadir a lo que dijo esta Sala entonces. Lo cierto es que la Xunta de Galicia no solicitó la suspensión en este procedimiento. Y, en todo caso, ningún inconveniente ha existido, examinándose en primer lugar el recurso núm. 96/2018.

Debe rechazarse este motivo por las mismas razones.

Sobre el punto IV del motivo primero: la invasión por la Orden de la política fiscal y medioambiental de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Aquí, de nuevo, debemos reiterar, por identidad de los argumentos de la demanda, lo que dijimos en la sentencia de ... de junio de 2020 -recurso núm. 96/2018 -:

"iv) Sostiene la parte recurrente que la orden impugnada ha invadido la política fiscal y medioambiental de la Comunidad Autónoma de Galicia y, en último término, la potestad de dicha Comunidad para establecer y exigir tributos propios, que le reconocen tanto los artículos 133 y 157 CE, como el artículo 51 de su Estatuto de Autonomía (...)".

"En cuanto a la invasión por la norma estatal cuestionada de la competencia autonómica para establecer y diseñar sus tributos, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 148/2011 (FJ 5), constató que el artículo 17.4 de la Ley del sector eléctrico prevé expresamente la posibilidad de incluir un suplemento territorial en el peaje de acceso a las redes para el caso de que "las actividades eléctricas fueran gravadas con tributos de carácter autonómico o local",..."suplemento que podrá ser diferente en cada Comunidad Autónoma o entidad local", admitiendo el Tribunal Constitucional sin ningún cuestionamiento de la constitucionalidad del precepto, que el carácter único del sistema económico del sector eléctrico pueda ser excepcionado en dos sentidos, en uno de ellos -que es el que interesa a este recurso- "permitiendo la existencia, en determinados supuestos, de lo que denomina suplementos territoriales"

La misma STC 148/2011 añade (FJ 7) que "...Corresponderá, en su caso, al Estado, en ejercicio de sus indiscutidas competencias para la retribución de las actividades reguladas, articular los mecanismos que estime precisos para compensar los eventuales costes generados por las exigencias de la normativa autonómica."

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2016 (FJ 5) insiste en la idea de la compatibilidad entre la garantía de uniformidad del régimen económico de las actividades del sector eléctrico en todo el territorio del Estado, con el ejercicio de la competencia de las Comunidades Autónomas, admitiendo que para alcanzar dicha finalidad el Estado puede utilizar diversas técnicas para "compensar los costes que para las actividades eléctricas reguladas comporta el cumplimiento de la normativa autonómica", y señala como ejemplo que la Ley del sector eléctrico "...regula que los sobrecostes derivados del gravamen de las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico con tributos propios de las comunidades autónomas en el peaje de acceso ( art. 16.4 LSE) ... deben ser asumidos por los consumidores del ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma mediante el pago de un suplemento territorial que cubra la totalidad de este sobrecoste"".

Debe rechazarse el motivo por las mismas razones.

Sobre los motivos segundo y tercero: fijación indebida de los suplementos territoriales de la Comunidad Autónoma de Galicia en el Anexo II y la pretensión de restablecimiento de la situación jurídica individualizada.

El rechazo del motivo primero en sus distintos apartados conlleva la desestimación de estos últimos. Y, en consecuencia, del recurso de la Xunta de Galicia.

Sobre las costas.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y por las mismas razones que se tuvieron en cuenta en la impugnación de la Orden ETU/35/2017, no procede la imposición de las costas de este proceso.