STS 803/2020, 18 de Junio de 2020

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº. 5 de Málaga, en el procedimiento ordinario nº. 44/12, dictó sentencia de fecha 2 de julio de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- Desestimar la causa de inadmisibilidad opuesta por la defensa de la Administración. 2.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto en nombre de NECRÓPOLIS Y SERVICIOS, S.L., declarando no conforme a derecho, nulo y sin efecto, del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella de fecha 8 de febrero de 2012 que resuelve el archivo del expediente de desequilibrio financiero de la concesión del servicio público de cementerios iniciado con la solicitud de fecha 20 de abril de 2011; sin que haya lugar a reconocer indemnización por dicho desequilibrio. 3.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto en nombre de NECRÓPOLIS Y SERVICIOS, S.L., declarando no conforme a derecho, nulo y sin efecto, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella de fecha 21 de febrero de 2012, debiendo abonar el Ayuntamiento a la recurrente 162.457,35 €, en concepto de compensación económica por las obras ejecutadas y no contratadas en los años 2005, 2007 y 2008 en los cementerios municipales y honorarios profesionales del técnico autor del proyecto y director de las obras de ampliación del cementerio de San Pedro de Alcántara. 4.- Sin imposición de costas al recurrente".

Y, por auto de fecha 15 de junio de 2018 se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones planteado contra la misma.

La anterior sentencia fue recurrida en apelación por la entidad NECRÓPOLIS Y SERVICIOS, S.L., dictándose sentencia con fecha 27 de julio de 2016, por la Sección Tercera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede de Málaga), cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar los recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella y NECRÓPOLIS Y SERVICIOS S.AL, contra la sentencia nº. 252/2014 dictada en los autos nº. 44/2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº. 5, que se confirma; con imposición de costas a ambos apelantes".

Sentencia que fue aclarada por Autos de fecha 17 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Ha lugar a la aclaración de la sentencia dictada en los presentes autos sólo en lo referente al pie de recurso que quedará redactado : " Contra esta sentencia cabo recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa "" y 16 de enero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Proceder a completar dicha sentencia en el sentido de añadir al citado fundamento "razonamiento que la Sala comparte" y es por lo que procede la estimación del "recurso de aclaración y complemento alegado".

Mediante escrito presentado el 21 de septiembre de 2018, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, la entidad la entidad NECRÓPOLIS Y SERVICIOS, S.L., representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Susana Gómez Castaño, bajo la dirección letrada de Dº. Jesús Rodríguez Córdoba, presentó demanda de error judicial contra la sentencia de 27 de julio de 2016, alegando, en síntesis, que el error que se denuncia es el error de cálculo de la indemnización, por importe de 162.457,35 euros, reclamado por las obras ejecutadas y no contratadas en los años 2005, 2007 y 2008 en los cementerios municipales y honorarios profesiones del técnico autor del proyecto y director de las obras de ampliación del cementerio de San Pedro de Alcántara. Para terminar suplicando a la Sala "tras la sustanciación del procedimiento, y celebración de la vista que desde este momento dejamos solicitada a los efectos oportunos, se dicte sentencia declarando el error judicial en las referidas resoluciones judiciales en lo que se refiere al cálculo del importe fijado en el apartado 3 del fallo de la sentencia de instancia que no ha sido rectificado en ninguna de las resoluciones posteriormente dictadas, en el sentido de que para calcular el valor de las obras extracontractuales realizadas por la concesionaria en los años 2005, 2007 y 2008 no debió descontar las obras contractuales realizadas antes de 2005, y por tanto se debió fijar la cantidad de 1.183.372,00 euros en lugar de 162.457,35 euros; y todo ello con expresa condena en costas del presente procedimiento a quien se opusiere".

Y por medio de otrosí digo, solicito como medios de prueba:

"

1. DOCUMENTAL consistente en:

   1. - Copia de las actuaciones del pleito cuya sentencia se impugna, en ambas instancias, remitida por el Juzgado de instancia.

   2. - Documentos que se acompañan a la presente demanda.

2. TESTIFICAL, para que se proceda a citar judicialmente a la siguiente persona para ser interrogada en la vista:

   -D. Juan Pedro, técnico adscrito a la Delegación de Salud, Consumo y Servicios del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, quien suscribe el informe de fecha 17/11/09 anexo al Acuerdo de 14 de diciembre de 2009, que incluye la valoración de las obras ejecutadas por la concesionaria Necrópolis y Servicios S.L. en los años 2005, 2007 y 2008 en los distintos cementerios del término municipal de Marbella, con domicilio profesional en 29601- Marbella, Delegación de Salud, Consumo y Servicios, Calle Caballeros, 25".

Por Diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal de fecha 31 de octubre de 2018, se tuvo por personada a la parte recurrente, acordándose librar despacho al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº. 5 de Málaga y a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede de Málaga), para que emplazaran en forma a cuantos hubieran sido parte en el recurso, y remitan a esta Sala Tercera los correspondientes rollos de actuaciones así como los informes preceptivos a que se refiere el artículo 293.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ).

En el informe emitido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede de Málaga) manifiesta que:

"- Por medio de escrito datado el 20 de septiembre de 2018 se presentó por la mercantil NECROPOLIS Y SERVICIOS, S.L. demanda de error judicial, que sintéticamente imputa a la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2016 un fallo grosero al avalar el cálculo de la compensación económica que le es debida por la ejecución de obras en los cementerios Contencioso administrativo, y que se cifro en 162.457,35 € en concepto de compensación económica por las obras ejecutadas y no contratadas en los años 2005, 2007 Y 2008 en los cementerios municipales y honorarios profesionales del técnico autor del proyecto y director de las obras de ampliación del cementerio de San Pedro de Alcántara,

- Como se explica con profusión en la sentencia apelada en sus fundamentos de derecho séptimo, octavo y noveno, esta magnitud es el resultado de aplicar al coste de las obras tasados pericialmente en 1.425.289,86 €, la detracción del importe de 210. 117..650 pts., es decir 1.262.832,51 €, a los que asciende la suma que se fijó en el contrato de concesión de gestión del servicio público municipal de cementerios por el importe de las obras que, ejecutadas por la contratista, debían revertir al Ayuntamiento al término del contrato sin derecho a obtener compensación alguna.

- La valoración que la Sentencia de instancia realiza de la prueba pericial, y la aplicación de su resultado al caso concreto, fue confirmada en sus extensos términos en la sentencia de esta Sala de fecha 27 de julio de 20 I 6 en la que se dice aI respecto en su fundamento de derecho sexto "Por tanto, dado que el importe de las obrasrealizadas asciende a 1.425.289.86 €, como obras comprometidas en contrato, arevertir al Ayuntamiento sin compensación alguna, ascendían a 210.117. 650 pts., esdecir /1.262.832,51 €, la diferencia es de suma esta que debe abonar laAdministración "".

Y, en el informe emitido por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº. 5 de Málaga, manifiesta que "Para que un error judicial alcance relevancia constitucional debe tratarse de un error patente, determinante de la decisión, atribuible al órgano judicial y que produzca efectos negativos en la esfera del ciudadano ( STC n° 112/2008, de 29 de septiembre , ATC de 30 de enero de 2018 y ATS de 12 de marzo de 2018).

En el caso que nos ocupa se cuestiona la falta de reconocimiento de indemnización por desequilibrio financiero aduciendo un error en la valoración de la prueba practicada, que ha sido tenida en cuenta junto con los demás temas planteados en el recurso ordinario de apelación resuelto, sin que se pueda olvidar que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana critica ( SSTS de 17 de febrero y de 5 de mayo de 2000, y STSJ de Andalucía, sede de Málaga, de 9 de julio de 2004).

Lo que no es admisible es la sustitución de la valoración libre y objetiva que de las pruebas practicadas se hace por el Juzgador "a quo" por una valoración de parte sesgada, parcial e interesada, habiendo sido debidamente valoradas las pruebas practicadas incluidas las periciales en el Fundamento Jurídico Quinto de la extensa Sentencia nº. 252/2014 , ni tampoco se puede admitir que como ha acontecido mediante la excusa de un incidente de nulidad se articule realmente "un nuevo recurso de apelación encubierto" de una Sentencia de instancia contra la cual cabía la alzada habiendo sido la misma esgrimida pero habiendo sido desestimada al igual que el intentado recurso de casación ha sido inadmitido.

De otra parte, la incongruencia omisiva de la Sentencia nº. 252/2014 que se alega únicamente vulneraría la tutela judicial efectiva si produjese indefensión real y/o material, como tiene declarado de manera pacífica tanto el TC como el TS (Sentencia de 6 de mayo de 2015), resultando que en el presente caso el argumento del silencio positivo fue una cuestión nueva planteada con posterioridad incluso a las conclusiones, concretamente, el día 8 de abril de 2014, por lo que sobre este particular rige lo dispuesto en el art. 65.1 de la LJCA, por todo lo cual reputamos que la Sentencia nº. 252/2014 no ha incurrido en una infracción procesal de falta de motivación e incongruencia que haya provocado un error judicial determinante de daños que sean susceptibles de reclamación de la oportuna indemnización resarcitoria".

El Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de La Administración General del Estado, y el procurador Dº. Antonio Ortega Fuentes, en representación del Ayuntamiento de Marbella, contestaron a la demanda para reconocimiento de error judicial mediante sendos escritos presentados el 17 de septiembre y el 21 de octubre de 2019, respectivamente, solicitando el Sr. Abogado del Estado que "dicte sentencia declarando inadmisible o, en su defecto, desestimando la solicitud de declaración de error judicial con los demás pronunciamientos legales". Y, por medio de otrosí manifestó que "la prueba testifical solicitada por la demandante es impropia de un proceso de error judicial, no expresándose los puntos de hecho sobre los cuales habría de versar esa prueba, y si la persona a la que se refiere esa prueba forma parte del órgano administrativo, no tendría el carácter de testigo".

Por su parte, el procurador Sr. Ortega Fuentes solicitó a la Sala "dicte sentencia declarando inadmisible o, subsidiariamente, desestimando la misma con costas". Y por medio de otrosí digo, manifestó que "se oponía a la prueba que solicita la demandante de la declaración del técnico municipal para aclaración del informe emitido en 2009, pues la cuestión ha sido analizada en primera y segunda instancia; y no es el momento procesal, vía error judicial, para proponer nueva prueba".

Por auto de fecha 6 de noviembre de 2019, la Sala acordó el recibimiento del recurso a prueba, interesada por la parte recurrente en su escrito de demanda en lo referente a la prueba documental, inadmitiendo la testifical.

La procuradora Dª. Susana Gómez Castaño, en nombre y representación de NECRÓPOLIS Y SERVICIOS, S.L., presentó escrito con fecha 24 de septiembre de 2019, en el que aportaba los siguientes documentos: "- certificado del acuerdo de la junta general de socios para la ratificación de la interposición de la presente demanda de error judicial.- copia de los Estatutos de la sociedad recurrente.- Auto nº 249/18 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Málaga de fecha 15 de junio de 2018, que desestima el incidente de nulidad de actuaciones previo a la presentación de la demanda de error judicial", acordándose por providencia de fecha 11 de noviembre de 2019, su unión a las presentes actuaciones.

Por Diligencia de ordenación de fecha 16 de diciembre de 2019, se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que fue emitido mediante escrito presentado el 27 de enero de 2020, en el que solicitó " que procede desestimar la pretensión por inexistencia de error judicial, con la imposición de las costas al peticionario, por imperativo de lo dispuesto en el art. 293.1.e) de la LOPJ ".

Por Providencia de fecha 4 de febrero de 2020, el presente recurso extraordinario quedó pendiente para deliberación, votación y fallo, al no haber lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria atendiendo a la índole del asunto.

Y por providencia de fecha 4 de marzo de 2020 se señaló para votación y fallo el día 2 de junio de 2020. Este recurso ha sido deliberado por los medios tecnológicos disponibles en la fecha que ha sido posible, como consecuencia de las disfunciones generadas por el COVID-19.

Sobre la doctrina jurisprudencial para la viabilidad formal de la demanda sobre error judicial.

Los presupuestos procesales dispuestos legalmente para la viabilidad formal de los procedimientos dispuestos para obtener la tutela judicial pretendida, que pueden dar lugar a una posible inadmisibilidad, tienen carácter de orden público, que deben ser examinados incluso de oficio por el órgano judicial competente llamado a enjuiciar la impugnación hecha valer.

Sólo será posible entrar a analizar el fondo de las pretensiones deducidas, si la demanda sobre error judicial resulta admisible desde la perspectiva formal, esto es, si cumple los requisitos legalmente dispuestos para su viabilidad formal; en concreto, preciso se hace analizar si la recurrente ha agotado los recursos pertinentes -a lo que cabe añadir, a más abundamiento, su temporaneidad de considerar, que no es el caso como se dirá, que la recurrente siguió los trámites pertinentes-, lo que se configura como presupuesto procesal -según jurisprudencia constante- a tenor de lo previsto en el artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es doctrina reiterada de esta Sala la que señala, en relación con la exigencia procesal de agotar los recursos pertinentes contra la sentencia supuestamente errónea, lo siguiente:

1. Que la necesidad del " agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento "a que se refiere el artículo 293 LOPJ solo va referida " a los que resulten procedentes "o, al menos, " a los que le hayan sido ofrecidos al litigante, aunque fueran incorrectos".

2. Que tal exigencia no se refiere, por tanto, " a cualquier recurso improcedente", sino solo a aquellos previstos en el ordenamiento para combatir el fallo.

3. Que cuando se achaca a una resolución judicial un error de esta naturaleza se le imputa, realmente, la vulneración de un derecho fundamental, de manera que aquel requisito procesal (el agotamiento de los recursos) incluye también el incidente de nulidad de actuaciones, que ha de reputarse " remedio procesal idóneo para obtener la reparación de la conculcación de derechos fundamentales " y, por tanto, una " exigencia previa inexcusable antes de la reparación excepcional del derecho que supone la declaración de error judicial " ( sentencia de esta Sala, Sección Primera, de 18 de abril de 2016, que contiene abundante cita de pronunciamientos anteriores).

Exigencias las referidas que en nada empece la doctrina constitucional representada por la sentencia 112/19, de 3 de octubre, que establece una excepción, que no es el caso, en tanto que la sentencia del Tribunal de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 27 de julio de 2016, no declaró la inadmisibilidad del recurso de apelación.

Sobre el devenir procedimental que da lugar a la inadmisibilidad de la demanda de error judicial.

Desde luego los términos en los que la parte delimita el objeto del presente procedimiento no son todo lo claro que la ocasión demandaba; con todo, sea de una manera u otra, la inadmisibilidad que hemos de declarar resulta diáfana, y ello cualquiera que sea la hipótesis que acojamos.

Del desarrollo argumental de su demanda y las peticiones que en la misma se contiene se desprende que la resolución realmente combatida por error judicial es la sentencia del Juzgado Nº. 5 de Málaga de fecha 2 de julio de 2014, recaída en primera instancia en el procedimiento ordinario 44/12, a la que se le imputa el error de haber retraído de la indemnización procedente unas sumas referidas a unas obras que no formaban parte de la reclamación efectuada, centrando sustancialmente el debate en esta y en tratar de razonar y justificar dicho error, limitando la crítica al resto de resoluciones en cuestiones distintas, en concreto respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en haber dado por buenas sin más las conclusiones de la sentencia de instancia derivándolo hacia una cuestión de valoración de la prueba ignorando las alegaciones que sobre el error en que incurrió la sentencia apelada efectuó la recurrente.

Si atendemos al encabezamiento de la demanda se habla expresamente que la misma se dirige contra la sentencia nº 252/2014 dictada con 2 de julio de 2014 por el Juzgado Contencioso Administrativo Nº. 5 de Málaga en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 44/12, esta parece que se eleva en protagonista principal de la demanda, la cual fue confirmada por la Sentencia nº 1630/2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 27 de julio de 2016, aclarada por los Autos de fecha 17 de noviembre de 2016 y 16 de enero de 2017, y cuya nulidad, esto es, de la sentencia de 2 de julio de 2014, fue desestimada por el Auto nº 249/2018 de fecha 15 de junio de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº. 5 de Málaga.

El iter procedimental seguido es el siguiente:

- Se formula reclamación en sede administrativa que es desestimada por resolución del Ayuntamiento de Marbella de fecha 21 de febrero de 2012.

- Se interpone recurso contencioso administrativo resuelto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº. 5 de Málaga, autos de Procedimiento Ordinario nº 44/12, En dicho procedimiento recayó la Sentencia nº 252/14 de fecha 2 de julio de 2014, estimatoria parcial, condenado al Ayuntamiento a abonar a la recurrente en 162.457,35 €.

- Contra la misma se interpone recurso de apelación, recayendo sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del TSJA, recurso de apelación 1867/2014, notificada en fecha 27 de septiembre de 2016.

- Se presenta escritos de aclaración y complemento de sentencia, y de aclaración y rectificación, y recaen autos de 17 de noviembre de 2016, notificado en 23 de noviembre siguiente, y 16 de enero de 2017, que completa la sentencia.

- Se presenta escrito de preparación de recurso de casación contra la sentencia nº 1630/2016, de 27 de julio de 2016.

- En fecha 5 de diciembre de 2017 se dicta auto de la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, notificado en 15 de diciembre de 2017, acordando la inadmisión a trámite del recurso de casación, artº 90.4 b) de la LJCA, en relación con la letra f) del art. 89.2 del mismo texto legal.

- En 12 de enero de 2018 la recurrente promueve incidente de nulidad contra la sentencia 252/14, de 2 de julio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº. 5 de Málaga, que fue denegado por auto de 15 de junio de 2018. En dicho auto ya se advierte sobre inadmisibilidad por extemporaneidad del incidente, poniendo en evidencia que contra la referida sentencia ambas partes presentaron recurso de apelación.

En el suplico de su demanda la recurrente dirige la demanda de error judicial contra "la Sentencia firme nº 252/2014 dictada con 2 de julio de 2014 por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Málaga en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 44/12", sentencia que fue " confirmada por la Sentencia nº 1630/2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 27 de julio de 2016 aclarada por los Autos de fecha 17 de noviembre de 2016 y 16 de enero de 2017, y por el Auto nº 249/2018 de fecha 15 de junio de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Málaga que denegó la nulidad de la sentencia", e interesa que " se dicte sentencia declarando el error judicial en las referidas resoluciones judiciales en lo que se refiere al cálculo del importe fijado en el apartado 3 del fallo de la sentencia de instancia que no ha sido rectificado en ninguna de las resoluciones posteriormente dictadas, en el sentido de que para calcular el valor de las obras extracontractuales realizadas por la concesionarias en los años 2005, 2007 y 2008 no debió descontar las obras contractuales realizadas antes de 2005, y por tanto se debió fijar la cantidad de 1.183.372,00 euros en lugar de 162.457,35 euros".

Sobre la inadmisibilidad de la demanda de error judicial.

De la lectura del art. 293, 1. f) de la LPOPJ, "No procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento", se colige que este incidente de nulidad sólo cabe contra las resoluciones que no sean susceptible de recurso alguno.

Es evidente que contra la sentencia del Juzgado de 2 de julio de 2014, susceptible de recurso de apelación, que además fue formulado y resuelto, como se ha dicho, no cabe incidente alguno de nulidad.

De considerar la parte recurrente que se había producido un error con trascendencia constitucional en la sentencia de 2 de julio de 2014 -como así lo consideró-, en cuanto podía afectar a la tutela judicial efectiva -en los términos que ella misma expone y desarrolla en su demanda sobre error judicial-, lo procedente, como así hizo, es intentar subsanar o reparar dicha quiebra constitucional, afectante a su derecho fundamental, a través del sistema de recursos dispuestos legalmente al efecto, en concreto, en este caso, a través del recurso de apelación que dentro del sistema de impugnación de las resoluciones judiciales es el que se prevé normativamente para, en su caso y entre otras finalidades, reparar dicha quiebra constitucional.

Una vez dictada sentencia de apelación, desestimatoria -aunque complementada a posteriori-, y por lo tanto, a entender de la parte recurrente sin haber reparado o subsanado su derecho fundamental, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, lo procedente, lo jurídicamente exigido -rechazado el recurso de casación preparado-, era que interpusiera incidente de nulidad contra la sentencia de apelación de 27 de julio de 2016.

En definitiva, presentado recurso de apelación, en el que se pretendía, entre otras pretensiones, solventar el error que a criterio de la parte recurrente había incurrido el juzgador de instancia, y resuelto este por sentencia -posteriormente inadmitido el recurso de casación-, debió promover incidente de nulidad contra la misma, no contra la sentencia de instancia, pues ni era procedente -como ya ha quedado expuesto, pues procedía interponer recurso de apelación como así hizo-, y, en todo caso, cuando se interpuso, como señala el auto resolviendo incidente de nulidad ante el Juzgado, resultaba a todas luces extemporáneo, por lo que debió acudir, antes de presentar la demanda por error judicial, al incidente de nulidad de actuaciones frente a la sentencia dictada en apelación de 27 de julio de 2016, lo que no hizo. En esta línea resulta muy ilustrativa la jurisprudencia que se pronuncia en el sentido de que "Conforme al Art. 293 .1. f) LOPJ, en el proceso de declaración de error judicial no procede la misma en tanto no se hayan agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento contra la resolución judicial a la que se imputa el error en cuestión; siendo criterio claro y constante de la Sala que, el requisito de haber agotado tales recursos incluye el incidente de nulidad de actuaciones, dado que iniciar un procedimiento específicamente destinado a declarar el error judicial no tiene sentido cuando la equivocada apreciación de los hechos o aplicación del derecho puede aún ser remediada dentro del proceso -ATS, Sala especial, de 26 de septiembre de 2017 (Error judicial 7 / 2017, F. D.2°) Y ATS, Sala especial, de 3 de noviembre de 2015 (Error judicial 7/20~5 F. D. 4°)-".

Debió la parte recurrente, por tanto, primero instar la declaración de nulidad contra la sentencia de 27 de julio de 2016 de la Sala de Málaga, lo que evidentemente no ha hecho, como requisito sine qua non para presentar este procedimiento de declaración de error judicial. Frente a una sentencia recaída en primera instancia, para reparar sus quiebras jurídicas, incluida, claro está, la posible vulneración de un derecho fundamental, se prevé el recurso de apelación como mecanismo adecuado al efecto, de considerar la parte afectada que con la sentencia de apelación no se ha subsanado dicha irregularidad debe de agotar los recursos previstos en el ordenamiento, art. 293. 1. f) LOPJ, entre los que se cuenta, ya se ha dicho, el incidente de nulidad frente a esta resolución; la parte recurrente no instó el incidente de nulidad contra la sentencia de apelación, si no que, desentendiéndose de la misma, insta la nulidad de la sentencia del Juzgado, por lo que resulta pertinente declarar la inadmisión de este procedimiento para la declaración de error judicial, en el que por lo demás el plazo para la interposición de la demanda sobre error judicial, hipotéticamente, debería computarse como hace el Juzgador de instancia en su auto rechazando el incidente de nulidad por este motivo, aún cuando a más abundamiento entra a considerar que no hubo error alguno.

Pronunciamiento sobre costas.

Procede, por ello, declarar inadmisible la demanda de error judicial por falta de agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento, con imposición de costas a la parte demandante y pérdida del depósito constituido por aplicación de lo dispuesto en las letras c ) y e) del artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 139 de la Ley de esta Jurisdicción y 516.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin embargo, la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3 de la misma Ley Jurisdiccional y a la vista de las actuaciones procesales, establece que, por todos los conceptos que integran las costas procesales, el límite máximo de las mismas será el de 2.000 euros.

Declarar inadmisible la demanda para la declaración de error judicial nº. 38/2018.

Segundo. Imponer a la parte demandante las costas del procedimiento, con el límite expresado en el último fundamento de derecho de esta sentencia, así como la pérdida del depósito realizado.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolás Maurandi Guillén José Díaz Delgado

Ángel Aguallo Avilés José Antonio Montero Fernández

Francisco José Navarro Sanchís Jesús Cudero Blas

Isaac Merino Jara Esperanza Córdoba Castroverde

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. JOSÉ ANTONIO MONTERO FERNÁNDEZ, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Certifico.