ATS, 10 de Junio de 2020

La representación procesal de Doña Candida presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 19 de junio de 2019, por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3.ª, en el rollo de apelación 260/2019, dimanante de los autos de divorcio contencioso núm. 162/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

La procuradora Sra. Fernández Prieto fue designada por el ICPM para la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Ortega Agudelo se ha personado en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita

Por providencia de fecha 19 de febrero de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.

Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto y la recurrida, solicita su inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de 20 de mayo de 2020, ha dictaminado la procedencia de admitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2.3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en varios motivos; el primero, por infracción de la doctrina relativa al uso de vivienda familiar, que la sentencia lo atribuye al cónyuge más necesitado de protección hasta el cese de la necesidad, sin indicar precepto infringido, e invoca como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 18 de mayo de 2015; en el segundo alega infracción del art. 92 CC, y la jurisprudencia que lo interpreta al establecer una custodia compartida y cita SSTS de 17 de junio y 17 de octubre de 2013, 15 de octubre de 2015, 9 de septiembre de 2015 y 9 de marzo de 2016, 27 de junio de 2017; explica que el informe obrante en autos, desaconseja la compartida. En el tercero, alega infracción del art. 146 CC, en relación a la pensión alimenticia y el principio de la proporcionalidad, y cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 21 de octubre de 2015, 28 de marzo de 2014, 22 de septiembre de 2017, cita igualmente sentencias de diversas AAPP. Por último, en el cuarto alega infracción del art. 97 CC, y la jurisprudencia que lo interpreta, al no reconocerle pensión compensatoria, pues -explica- concurren todas las circunstancias precisas para acordarse, "por ser el cónyuge más necesitado de protección". Así cita como infringida la doctrina contenida en STS de 3 de octubre de 2008, 24 de noviembre de 2011, 19 de octubre de 2011, 16 de julio de 2013, 10 de abril de 2017, y 18 de julio de 2019, e igualmente cita jurisprudencia contradictoria entre AAPP.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Brevemente, presentada demanda sobre divorcio, y en lo que al presente interesa, por sentencia dictada en primera instancia se acuerda la custodia compartida por semanas alternas, y dada la escasa capacidad económica de la madre -que indica, no trabaja-, se fija una pensión de alimentos a cargo del padre -que percibe 2.500 euros mes- de 150,00 euros por cada una de las tres hijas, más 50% de gastos extraordinarios, y se atribuye el uso de la vivienda familiar- privativa del esposo- a la esposa, hasta que la menor de las hijas alcance la mayoría de edad o la progenitora mejore de fortuna y no reconoce a la ex esposa, pensión compensatoria. Y ello en esencia, al considerar que ambos reúnen las capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales; de forma expresa refiere que si bien los domicilios no están actualmente próximos, en caso de custodia compartida el padre lo va a cambiar a la localidad de DIRECCION001 o DIRECCION000, y así las menores seguirían yendo al colegio de DIRECCION001, y lo mismo respecto de su horario laboral, ajustándolo oportunamente. Se desestima la petición de pensión compensatoria realizada por la esposa. Recurrida la sentencia en apelación por ambos, la madre reclama la custodia materna y demás medidas inherentes a ello, y el padre, solicita que se limite temporalmente la atribución del uso de la vivienda a la esposa. La audiencia estimó el recurso del padre, y acordó limitar el uso de la vivienda, aplicando analógicamente el art. 96.2 CC, y en consideración a la situación económica de ambos, y que ella no tiene estabilidad laboral, le atribuye el uso durante seis años. Igualmente desestima el recurso de la madre, en los siguientes términos: i) ratifica la custodia compartida, al no acreditarse que no sea la más beneficiosa para las menores; ii) en relación al importe de la pensión de alimentos, atendiendo a los gastos de habitación que tiene que soportar el padre, que abona la hipoteca de la casa cuyo uso corresponde a la esposa, que hay custodia compartida, y que abona pensión de alimentos, se considera proporcional la cantidad fijada; iii) y por último ratifica que no procede compensatoria, y ello por la duración del matrimonio, doce años, la edad que tiene la esposa, 43 años -lo que le permite una completa actividad laboral-, que la decisión e dedicarse a la familia fue personal y voluntaria, que no se ha acreditado que eso le impidiera formarse para incorporarse al mercado laboral, por todo ello considera que no se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, atendiendo además a que se le abona pensión de alimentos, y se le atribuye el uso de la vivienda, a pesar de ser privativa del esposo y estar abonando la hipoteca que recae sobre la misma.

Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en las siguientes causas de inadmisión:

En primer lugar, el motivo primero del recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC), por la omisión de la cita precisa de la norma que se considera infringida y falta de acreditación de interés casacional.

Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:

"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".

Igualmente el recurso de casación debe ser inadmitido, por incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional (art. 483.2.3.º). La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. Debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Este requisito se flexibilizará cuando el elevado número de secciones de una Audiencia Provincial dificulte objetivamente su cumplimiento. No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias con los requisitos indicados cuando, a criterio de la Sala Primera, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema jurídico planteado. Para ello es necesario que el problema haya sido debidamente puntualizado por la parte recurrente y se haya justificado la existencia de un criterio dispar entre Audiencias mediante la cita de sentencias contrapuestas. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Pues bien, ello no se cumple en el presente caso, pues si existe doctrina de esta sala, que no se infringe. Por otro lado, el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003).

Dicho lo anterior, además el recurso incurre en causa de inadmisión, de inexistencia de interés casacional, por no atender a la ratio decidendi y las circunstancias concurrentes, art.- 483.2. 3º LEC.

En relación al régimen de custodia, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

Como se dijo, la audiencia, confirmando lo resuelto en la primera instancia, considera lo más beneficioso para las menores, la custodia compartida, por lo que no se infringe la doctrina de la sala.

En efecto, en caso de custodia compartida y uso de la vivienda familiar, esta sala ha declarado en la sentencia 593/2014, de 24 de octubre:

"El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

"Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras). Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda".

En relación la pensión de alimentos, la STS 564/2017 de 17/10/2017, dispone que:

"[...]En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

Y la sentencia de esta sala de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 establece que:

"La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)".

Por último, y en relación a la pensión compensatoria, ha reiterado la jurisprudencia de esta sala que: "las "conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia"( STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, Rec. 1755/2008, y también STS de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009, entre otras muchas).

Asimismo, esta misma jurisprudencia ha determinado que:

"[...]La sentencia del 3 octubre 2011 toma en cuenta las circunstancias de cada caso, permita una pensión temporal; dice, en este sentido:

"Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

"Y esta misma sentencia concluye:

"siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia.

"La sentencia de 24 octubre 2013 contempla el caso de una pensión compensatoria vitalicia fijada en el proceso de separación y en el divorcio se fija en temporal, que se casa por el Tribunal Supremo y se mantiene como vitalicia. Dice:

"El obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente.

"Y lo completa, citando sentencias anteriores.

"La modificación de la pensión compensatoria acordada en sentencia de separación sin límite temporal alguno, no puede producirse sino por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

"La Sentencia de 28 octubre 2014 confirma la pensión compensatoria sin límite temporal, acordada en primera instancia, casando la de la Audiencia Provincial y reitera la sentencia de 24 octubre 2013 con este resumen:

"La decisión de la Audiencia, favorable a esa temporalidad de la pensión, se asienta en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, y no se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente. En primer lugar, se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011)[...]"( STS n.º 323/2016, de 18 de mayo, Rec. 841/2015).

Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, además, la razón decisoria o "ratio decidendi" de la resolución impugnada.

Elude por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sala de apelación, por lo que no se infringe la doctrina de la sala, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.