ATS, 4 de Junio de 2020

1. La procuradora doña Cristina Togores Guigou, en representación de la mercantil Alas Capital & GN, S.A., presentó escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, que desestimó el recurso de apelación número 178/2018 promovido frente a la sentencia de 11 de junio anterior del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Santa Cruz de Tenerife, igualmente desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 381/2018 deducido frente al decreto número 259/2018 del Segundo Teniente de Alcalde, delegado del Área de Economía y Hacienda, del Ayuntamiento de Villa de Arico, en virtud del cual se aprobaba la liquidación del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras ("ICIO"), ejercicio 2018, en relación con la instalación eólica de generación eléctrica denominada "Parque Eólico La Morra".

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, la mercantil identifica como normas infringidas las siguientes:

   (a) Los artículos 24 y 120 de la Constitución Española de 6 de diciembre de 1978 (BOE de 29 de diciembre) [(CE"], 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio) ["LOPJ"] y 218.3 de la Ley 1/2000, de 6 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero) ["LEC"];

   (b) El artículo 100.1 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 de marzo) ["TRLHL"], "y de la atribución al legislador estatal para la creación de tributos legales, ex artículos 31.3 y 133.1 y 2 CE. Infracción de los artículos 149.1.14 y 149.1.18 CE"; y

   (c) El artículo 163 CE, en relación con el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (BOE de 5 de octubre) ["LOTC"] y el artículo 5.2 LOPJ, al omitir plantear la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 6- bis, apartado 4, de la Ley 11/1997, de 2 de diciembre , de regulación del sector eléctrico canario (BOE de 24 de enero de 1998) ["LRSEC"].

3. Razona que las infracciones que denuncia han sido relevantes y determinantes del fallo desestimatorio de la sentencia de instancia, porque: (a) resuelve "la pretensión anulatoria de una liquidación girada en concepto de ICIO [...] mediante la transcripción literal de otra sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Canarias, resolviendo sobre un supuesto diferente referido al canon por aprovechamiento en suelo rústico"; (b) desconoce que, "según la configuración del hecho imponible del ICIO, la actividad de control debe haber sido ejercida por el Ayuntamiento que gira la liquidación del ICIO", como también que "la disociación entre la Administración que autoriza y la Administración impositora impide que se tenga por realizado el hecho imponible del ICIO, porque es esencial al mismo que la expedición de la licencia deba ser competencia del Ayuntamiento en cuyo término municipal se realiza la construcción, la instalación o la obra"; y, finalmente (c) desestima, sin motivación alguna, "el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del citado artículo de la Ley autonómica", dejando, así, "imprejuzgada la cuestión decisiva en la presente litis, que es el grado de compatibilidad entre la previsión autonómica sobre el hecho imponible del ICIO y la ley estatal reguladora del tributo y las competencias exclusivas del Estado en materia de tributos locales".

4. Subraya que las normas que denuncia como infringidas forman parte del Derecho estatal.

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se dan las circunstancias contempladas en las letras c) y d) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA"].

   5.1. La doctrina que sienta la sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones, por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], en particular, a todas las instalaciones eléctricas que se hayan autorizado o puedan autorizarse por la vía del artículo 6- bis LRSEC, "pese a no desplegar la Administración impositora actividad de control alguna". Añade que "de no revisarse en casación esta sentencia, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto a favor de las Corporaciones Locales en cuyo término municipal se implanten estas instalaciones, con el correlativo empobrecimiento sin causa de los titulares de las mismas".

   5.2. La resolución impugnada resuelve un debate que ha versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida [ artículo 88.2.d) LJCA]. Recuerda que "[t]anto en primera como en segunda instancia, por esta parte se solicitó por medio de otrosí el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 6 bis, último inciso del apartado 4, de la Ley 11/1997, por considerar que la equiparación de la autorización especial del Gobierno de Canarias con la licencia municipal alteraba el hecho imponible del ICIO, suponía una extralimitación del legislador autonómico vulnerando la competencia estatal en materia tributaria", a pesar de lo cual la sentencia recurrida "se limitó a afirmar la improcedencia de aquel planteamiento, sin fundamento alguno". Considera de "máximo interés que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre esta forma de actuar del Tribunal de Apelación, teniendo en cuenta que parece estar en la voluntad del juzgador el considerar correcta la equiparación que la ley canaria hace de la licencia municipal prevista en el artículo 100 del TRLHL con la autorización especial del Gobierno de Canarias allí prevista", esto es, entiende necesario que se esclarezca "si es posible realizar una interpretación extensiva del hecho imponible del ICIO que permita considerar sujetas al impuesto construcciones, obras o instalaciones exentas de licencia municipal y de toda actividad de control municipal sin someter tal cuestión al Tribunal Constitucional. O, por el contrario, si sólo es posible revisar la legalidad de la liquidación tributaria impugnada contando con el previo pronunciamiento del Tribunal Constitucional".

6. No aporta otras razones específicas y distintas de las que derivan de lo expuesto para fundamentar el interés casacional objetivo con el objeto de justificar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 13 de diciembre de 2019, habiendo comparecido ambas partes, la mercantil Alas Capital & GN, S.A., recurrente, y el Ayuntamiento de Villa de Arico, recurrida, ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda, Magistrado de la Sala.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89, apartado 1, LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86, apartados 1 y 2, LJCA) y la mercantil Alas Capital & GN, S.A., se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89, apartado 1, LJCA).

2. En el escrito de preparación la parte recurrente acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, identifica con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que considera infringidas, oportunamente alegadas y consideradas por la sentencia de instancia o que ésta hubiera debido observar, aun sin ser alegadas, y justifica que las infracciones que le imputa han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2, letras a), b), d) y e), LJCA].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada puede afectar a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA], y resuelve, además, un debate que ha versado sobre la validez constitucional del artículo 6- bis, apartado 4, LRSEC, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida [ artículo 88.2.d) LJCA], razonando de forma especial la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA].

1. Son cuestiones fácticas que deben tenerse en cuenta para adoptar una decisión acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de este recurso de casación las que se recogen por la sentencia impugnada en su fundamento jurídico segundo:

"Por GAS NATURAL & GN S.L. se solicitó autorización administrativa y declaración de utilidad pública de la instalación de generación de energía eléctrica denominado PARQUE EÓLICO LA MORRA de 20 MW EN Arico, siendo concedida dicha autorización por resolución de la Dirección General de Industria y Energía el 1 de agosto del 2016.

Por dicha dirección general se autorizaba la ampliación de la autorización administrativa anteriormente señalada, conforme a solicitud de 4/10/2016. DISA DUNA S.L. obtuvo de la dirección General de Industria y Energía autorización de construcción de instalación de generación de energía eléctrica denominado PARQUE EÓLICO ABOTE de 12,6 MVV eI 11 de abril del 2017.

El día 16 de marzo del 2017 se autorizó por la Dirección General de Industria y Energía la modificación de la autorización administrativa que afectaba al PARQUE EÓLICO LA MORRA.

Constan aportados los proyectos de LA MORRA parte 1º, 2º, 3º y 4º.

Las autorizaciones del Gobierno de Canarias fueron concedias al amparo del art 6 bis apartado 4 de la Ley 11/97 del Sector Eléctrico Canario.

Iniciado por el Ayuntamiento actuaciones tendentes a la liquidación del ICIO, consta informe de Intervención con propuesta de liquidación que fue aprobada por resolución de 17-4-2018 por importe de 128.301,56 euros.

Frente a la misma la recurrente interpuso recurso de reposición en el que se alega la inexistencia de hecho imponible dado que la instalación esta exenta de licencia urbanística y de cualquier otro acto o actividad de control por la administración municipal.

Dicho recurso fue informado por la Intervención de fondos del ayuntamiento demandado, siendo desestimado por resolución de fecha 22 de unió del 2018.

Dich[a] resolución fue impugnada mediante la interposición de recurso contencioso administrativo que fue desestimado por la sentencia objeto de impugnación en el presente recurso.

La sentencia dictada señala que "la solución la proporcional el propio art 6 bis 4 de la Ley 11/97 de 2 de diciembre, de regulación del sector eléctrico canario, a/ decir que esta autorización del Gobierno de Canarias tendrá el carácter de autorización especial equivalente a la licencia urbanística municipal, a los efectos de lo previsto en el art 100.1 del TRLHL. Este articulo está sustituyen[do] a la licencia municipal por la autorización del Gobierno de Canarias a los efectos de constituir el hecho imponible del ICIO."".

2. Para resolver la cuestión suscitada por Alas Capital & GN, S.A., en relación con la "realización del hecho imponible por cuanto no existe licencia urbanística municipal sino autorización especial concedida por el Gobierno de Canarias al amparo del art 6 bis 4 de la Ley 11/97", el órgano a quo reproduce un pronunciamiento suyo anterior [sentencia de 2 de septiembre de 2019 (recurso de apelación número 118/2019; ES:TSJICAN:2019:2347)], que se refiere "a la misma recurrente y demandada", si bien "en relación al canon de aprovechamiento de suelo rústico en el recurso de apelación 118/2019" (FD 3º), y que hace lo propio con otro precedente [sentencia de 12 de julio de 2011 (recurso 114/2011; ES:TSJICAN:2011:3458)], concluyendo en la sentencia impugnada que Alas Capital & GN, S.A., obtuvo a través del procedimiento excepcional para obras de interés general para el suministro de energía eléctrica la autorización administrativa necesaria para la ejecución de la correspondiente instalación generadora, autorización a la que confiere la condición de título habilitante para la exigencia por el ayuntamiento del tributo discutido. Rechaza dirigirse al Tribunal Constitucional y desestima el recurso de apelación, considerando ajustado a Derecho el acto recurrido.

3. Contrariamente a esta exégesis, la mercantil recurrente defiende que no es posible efectuar una interpretación extensiva del hecho imponible del ICIO, pues la autorización especial del Gobierno de Canarias prevista en el artículo 6- bis, apartado 4, LRSEC no puede equipararse a la licencia municipal del artículo 100 TRLHL. A su entender, la sentencia impugnada modifica el hecho imponible del ICIO, pues si no hay licencia, no es posible exigir el tributo. Critica también, en relación con dicho precepto autonómico, que la Sala a quo haya rechazado sin más el planteamiento de la pertinente cuestión de inconstitucionalidad y le reprocha que haya equiparado de forma artificiosa una prestación patrimonial, como es el canon por aprovechamiento urbanístico en suelo rústico, con un tributo, como el ICIO, sin analizar el caso concreto, ni el supuesto de no sujeción a este último de las instalaciones eléctricas declaradas de interés general sometidas al procedimiento de autorización especial del artículo 6- bis, apartado 4, LRSEC, ni, en consecuencia, el hecho de que este precepto se extralimita cuando equipara la autorización especial de las autoridades canarias a la licencia municipal a efectos del ICIO.

1. Esta Sección de Admisión considera que no concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en la primera de las infracciones denunciadas por Alas Capital & GN, S.A., esto es, la de los artículos 24 y 120 CE, 248.3 LOPJ y 218.3 LEC, en relación con la "falta e insuficiencia de la motivación" de la sentencia impugnada.

2. Cuando, como alega la mercantil recurrente, la infracción imputada lo es de normas relativas a los actos o garantías procesales y, además, genera indefensión, el artículo 89.2.c) LJCA exige, como presupuesto de procedibilidad, acreditar en el escrito de preparación del recurso de casación "que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello". Pues bien, no le consta a esta Sección de Admisión que Alas Capital & GN, S.A., procediera en la forma exigida por el precepto citado, esto es, que haya instado la aclaración o complemento de sentencia a que se refieren los artículos 267, apartados 2 y 5, LOPJ y 215 LEC, por lo que, habiendo incumplido la obligación que incorpora el artículo 89.2.c) LJCA, no cabe tener por bien preparado el recurso de casación en relación con esta primera denuncia, disponiendo, como disponía Alas Capital & GN, S.A., de momento procesal idóneo para intentar la subsanación de la tacha que atribuye a la sentencia que recurre.

1. El artículo 100 TRLHL, que se refiere a la naturaleza y hecho imponible del ICIO, prevé en su primer apartado lo siguiente:

" El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras es un tributo indirecto cuyo hecho imponible está constituido por la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, o para la que se exija presentación de declaración responsable o comunicación previa, siempre que la expedición de la licencia o la actividad de control corresponda al ayuntamiento de la imposición".

2. Por otra parte, a fin de articular la planificación y ejecución de las instalaciones energéticas con los planes de ordenación territorial y urbanística y poder hacer frente a situaciones planteadas con carácter de urgencia o de excepcional interés en el sistema eléctrico canario, tanto en la fase de generación como en la de transporte y distribución, la Ley 8/2005, de 21 de diciembre, de modificación de la Ley 11/1997, de 2 de diciembre, de regulación del Sector Eléctrico Canario (BOE de 9 de febrero) incorporó en ésta, bajo el título "Procedimiento excepcional para obras de interés general para el suministro de energía eléctrica", un nuevo artículo 6- bis del siguiente tenor literal:

   " 1. Cuando razones justificadas de urgencia o excepcional interés para garantizar el suministro de energía eléctrica aconsejen el establecimiento de instalaciones de generación con potencia inferior a 50 MW, transporte y distribución, la consejería competente en materia de energía podrá declarar el interés general de las obras necesarias para la ejecución de dichas instalaciones.

2. Los proyectos de construcción, modificación y ampliación de las instalaciones a que se refiere el apartado anterior no estarán sujetos a licencia urbanística o a cualquier otro acto de control preventivo municipal. No obstante, serán remitidos por el órgano competente para su autorización al ayuntamiento y cabildo insular correspondiente para que, en el plazo de un mes, informen sobre la conformidad o disconformidad de tales proyectos con el planeamiento territorial o urbanístico en vigor, transcurrido el cual se entenderá evacuado el trámite y continuará el procedimiento.

3. En caso de disconformidad con el planeamiento o en ausencia de éste, se elevará el proyecto al Gobierno de Canarias, el cual decidirá si procede o no su ejecución y, en el primer caso, precisará los términos de la ejecución y ordenará la iniciación del procedimiento de modificación o revisión del planeamiento territorial o urbanístico.

4. La conformidad de las administraciones públicas consultadas o, en su defecto, el acuerdo favorable del Gobierno de Canarias al que se refiere el apartado anterior, legitimarán por sí mismos la ejecución de los actos de construcción, edificación y uso del suelo incluidos en los correspondientes proyectos de instalaciones de generación, transporte y distribución, sin necesidad de ningún otro instrumento de planificación territorial o urbanística".

3. La Ley 2/2011, de 26 de enero, por la que se modifican la Ley 11/1997, de 2 de diciembre, de regulación del sector eléctrico canario y la Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las directrices de ordenación general y las directrices de ordenación del turismo de Canarias (BOE de 12 de febrero) modificó el precepto anteriormente transcrito, el cual pasó a tener la siguiente redacción, que es la que aquí interesa:

   " 1. Cuando razones justificadas de urgencia o excepcional interés aconsejen la modernización o el establecimiento de instalaciones de generación, transporte o distribución eléctrica, la consejería competente en materia de energía podrá declarar el interés general de las obras necesarias para la ejecución de dichas instalaciones.

2. Los proyectos de construcción, modificación y ampliación de las instalaciones a que se refiere el apartado anterior, se someterán a un régimen especial de autorización y no estarán sujetos a licencia urbanística ordinaria o a cualquier otro acto de control preventivo municipal o insular. No obstante, serán remitidos al ayuntamiento por el órgano competente para su autorización y también al cabildo insular correspondiente para que, en el plazo de un mes, informen sobre la conformidad o disconformidad de tales proyectos con el planeamiento territorial o urbanístico en vigor, transcurrido el cual se entenderá evacuado el trámite y continuará el procedimiento.

   La conformidad municipal llevará implícita la autorización especial a que se hace referencia en el párrafo anterior.

3. En caso de disconformidad con el planeamiento o en ausencia de éste, se elevará el proyecto al Gobierno de Canarias, el cual decidirá si procede o no su ejecución y, en el primer caso, precisará los términos de la ejecución y ordenará la iniciación del procedimiento de modificación o revisión del planeamiento territorial o urbanístico.

4. La conformidad de las administraciones públicas consultadas o, en su defecto, el acuerdo favorable del Gobierno de Canarias al que se refiere el apartado anterior, legitimarán por sí mismos la ejecución de los actos de construcción, edificación y uso del suelo incluidos en los correspondientes proyectos de instalaciones de generación, transporte y distribución, sin necesidad de ningún otro instrumento de planificación territorial o urbanística y tendrán el carácter de autorización especial equivalente a la licencia urbanística municipal, a los efectos de lo previsto en el artículo 100.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, con relación al devengo y a la liquidación municipal de oficio o a la autoliquidación del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras".

   4.1. En relación con la redacción actual de este artículo 6- bis LRSEC, treinta y seis municipios de la Comunidad Autónoma de Canarias plantearon ante el Tribunal Constitucional conflicto en defensa de la autonomía local 4038-2011 por dos motivos: (i) por entender sus promotores que los apartados 1, 2 y 3 de tal precepto sustituían la preceptiva licencia municipal por la emisión de un informe en el procedimiento administrativo de autorización de obras de modernización o de establecimiento de instalaciones de generación, transporte o distribución eléctrica; y (ii) porque el apartado 4 de dicho artículo, que es el que interesa a la presente casación, modificaba, ampliándolo, el hecho imponible del ICIO, siendo su regulación competencia exclusiva del Estado.

   4.2. Por auto 9/2013, de 15 de enero (ES:TC:2013:9A), el Tribunal Constitucional excluyó de su examen la eventual vulneración por el apartado 4 del artículo 6- bis LRSEC de la autonomía local constitucionalmente garantizada, al no haber sido objeto de consideración por los acuerdos plenarios adoptados por las corporaciones locales promotoras del conflicto. Dichos acuerdos consignaron un único motivo de inconstitucionalidad, el que afectaba a los tres primeros apartados del artículo 6- bis LRSEC. Sin embargo, en el escrito de formulación del conflicto se incorporó un segundo motivo de inconstitucionalidad, proyectado sobre el apartado 4 del indicado precepto, pretensión sobre la que, por tanto, no pudo pronunciarse el dictamen emitido por el Consejo Consultivo de Canarias, de ahí que el Tribunal Constitucional excluyera de su examen la eventual vulneración de la autonomía local constitucionalmente garantizada que en el escrito promotor se vinculaba al apartado 4 del artículo 6- bis LRSEC.

1. Planteado el debate en los términos descritos en el razonamiento jurídico segundo de esta resolución, este recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, ya que la sentencia recurrida sienta una doctrina que es susceptible de afectar a un gran número de situaciones, al trascender del caso concreto objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA].

2. Además, es patente que la sentencia recurrida resuelve un debate que ha versado sobre la validez constitucional del apartado 4 del artículo 6- bis LRSEC, sin que la procedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad haya resultado suficientemente esclarecida, por lo que se da la circunstancia de interés casacional objetivo del artículo 88.2.d) LJCA, invocada por la entidad recurrente, siendo conveniente que se produzca un pronunciamiento del Tribunal Supremo al respecto.

3. De este modo, la cuestión nuclear que se plantea en el presente recurso de casación consiste en determinar si la autorización administrativa autonómica a la que se refiere el apartado 4 del artículo 6- bis LRSEC puede considerarse equivalente o sustituir a la licencia de obras o urbanística a las que se refiere el artículo 100 TRLHL a los efectos de conformar el hecho imponible del ICIO.

4. Resulta conveniente, por tanto, que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo clarifique las cuestiones jurídicas planteadas, despejando las dudas sobre la constitucionalidad de la LRSEC, previo planteamiento, si fuera necesario, de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir el presente recurso de casación, cuyo objeto consistirá, por presentar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, las cuestiones enunciadas en el apartado 3 del anterior razonamiento jurídico.

2. Las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 31.3, 133.1 y 2, 149.1.14.ª y 18.ª CE, el apartado 4 del artículo 6- bis LRSEC y el artículo 100 TRLHL.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página Web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión