SAP Lugo 237/2020, 15 de Mayo de 2020
| Ponente | DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO |
| ECLI | ES:APLU:2020:299 |
| Número de Recurso | 118/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 237/2020 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00237/2020
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 27028 42 1 2018 0002969
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000118 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000853 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA
Abogado: MARTA ALFONSO MONTERO
Recurrido: Ramona, Cesareo
Procurador: JOSE ANGEL PARDO PAZ, JOSE ANGEL PARDO PAZ
Abogado: JOSE MANUEL OLIVEROS RODRIGUEZ, JOSE MANUEL OLIVEROS RODRIGUEZ
S E N T E N C I A nº 237/2020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a quince de mayo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000853/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000118/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO LOPEZ MOSQUERA, asistido por la Abogada Dª. MARTA ALFONSO MONTERO, y como parte apelada, Ramona y Cesareo, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANGEL PARDO PAZ, asistidos por el
Abogado D. JOSE MANUEL OLIVEROS RODRIGUEZ, sobre nulidad por abusiva de la cláusula financiera, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 3 de enero de 2019, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000118/2019 del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por doña Ramona y don Cesareo, representados por el Procurador Sr. Pardo Paz, contra la entidad Banco Santander S. A, representada por el Procurador Sr. López Mosquera, debo declarar y declaro: ==La nulidad por abusividad de la cláusula 5ª, relativa a gastos a cargo del prestatario, inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 21 de febrero de 2005, condenando a la demandada a abonar a la actora por la formolización del préstamo las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: 228,71 euros de notario, 186,25 euros de
Registro, 250 euros de gestoría y 240 euros de tasación de inmueble; de los gastos con ocasión de la cancelación del préstamo:119 euros de notario y 251,11 euros de registro, más los intereses legales desde su abono incrementados en dos puntos desde la presente resolución.== La nulidad de la cláusula 6ª, de la citada escritura relativa a los intereses de demora, condenando a la demanda a restituir a la actora las cantidades percibidas en exceso por dicho concepto, si bien si es de aplicación el interés remuneratorio pactado sobre el capital pendiente de pago hasta la total satisfacción del mismo, y cuya determinación se hará en ejecución de sentencia.== Absolviendo a la demandada del resto de peticiones formuladas en la demanda.== Sin expresa condena en costas. Que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER S.A., habiéndose alegado por la contraria .
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 12 de mayo de 2020, a las 10,30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.
Interpone recurso de apelación la entidad demandada en el que impugna, por las consideraciones que explica, los siguientes pronunciamientos de la sentencia: la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, la condena a restituir las cantidades pagadas por el prestatario en concepto de gastos de notaría, registro, gestoría y tasación como consecuencia de la declaración de nulidad; la condena al pago de intereses legales desde la fecha en que fueron realizados cada uno de los pagos cuya devolución se acuerda; y la fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento.
Discrepa la entidad apelante, por las razones que expone, de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario que fue declarada en la sentencia apelada.
Sin embargo a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo hemos de ratificar la declaración de nulidad acordada en la sentencia apelada de la cláusula de gastos, por abusiva, en tanto viene a atribuir con carácter general a la parte prestataria adherente los gastos hipotecarios, contraviniendo la legislación protectora de consumidores y usuarios.
Se trata de una cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume "iuris tantum", estableciendo dicho precepto que "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".
Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril, "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el
contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".
Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.
La documentación aportada y obrante en autos no acredita que haya existido negociación de la cláusula.
Compartimos y damos por reproducido, en aras de la brevedad, el análisis que efectúa la juzgadora de la documental.
Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017:
"En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".
Por lo tanto, rechazado que la cláusula de gastos litigiosa haya sido objeto de negociación individual entre las partes, debe confirmarse también su carácter abusivo porque viene a atribuir a la parte prestataria la obligación de asumir todos los gastos del contrato de préstamo.
La cláusula litigiosa, por su falta de reciprocidad en la...
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