STSJ Cataluña 571/2020, 29 de Enero de 2020
| Ponente | NURIA BONO ROMERA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2020:252 |
| Número de Recurso | 4864/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 571/2020 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003934
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Recurso de Suplicación: 4864/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 29 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 571/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por AC HOTEL BARCELONA, S.L.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 11/2/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 612/2016 y siendo recurrido/ a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL y Romualdo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11/2/2019 que contenía el siguiente Fallo:
"Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por Don Romualdo debo declarar y declaro improcedente el despido articulado sobre la parte actora, con efectos de 17/06/2016, condenando a la empresa AC HOTEL BARCELONA SL, a estar y pasar por la anterior declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o a abonarle la indemnización de 17.453,21 €.
Entendiéndose que, caso de no optar, procederá la readmisión, con abono, en caso de readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el día 17/06/2016 hasta la notificación de la sentencia a razón de 43,47 €/día.
Y que debo absolver y absuelvo libremente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y sin perjuicio de su ulterior y subsidiaria responsabilidad en los términos del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.".
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1º - La parte actora tiene las siguientes circunstancias personales y profesionales:
Don Romualdo, antigüedad 05/10/2005, categoría MOZO ALMACÉN y salario diario de 43,47 € (hecho conforme)
Presta servicios para la demandada AC HOTEL BARCELONA SL, que se dedica a la HOSTELERÍA explotando el denominado AC Hotel Barcelona Forum (hecho conforme)
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- La parte actora solicitó una excedencia voluntaria desde el 13/07/2015 y con una duración de 12 meses; que fue aceptada por la demandada en fecha 10/07/2015 (documentos 6 y 7 demandada)
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Solicitado en fecha 03/06/2016 el reingreso al fin de la excedencia (documento 8 demandada), la demandada contestó en fecha 17/06/2016 denegando el reingreso por inexistencia de vacante, señalando que "Le informamos que el derecho expectante a un puesto de trabajo, actualmente no sería posible al no existir en estos momentos una vacante dentro de su categoría profesional" (Doc. 9 demandada). Dicha comunicación fue notificada al actor en fecha 21/06/2016 (folio 152 actuaciones)
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En fecha 21/07/2016 instó conciliación ante el Servicio de conciliación administrativa, cuyo acto realizado el 08/09/2016 finalizó sin avenencia (documento 14 demandada). El 29/07/2016 se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social, y por turno de reparto correspondió al presente (actuaciones).".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada AC HOTEL BARCELONA, S.L.U. que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
En fecha 11 de febrero de 2019 en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona en autos de procedimiento en materia de despido 612/2016 se dictó sentencia que estima la demanda interpuesta por D. Romualdo frente a la mercantil AC HOTEL BARCELONA,S.L.U y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y fue citado como parte el MINISTERIO FISCAL y declaró la improcedencia del despido del trabajador de fecha de efectos 17-06- 2016, condenado a la empresa, a su elección, a que readmitiese al trabajador, con abono de salarios de tramitación, en las mismas circunstancias que regían antes de producirse el despido o a que le indemnizase en la cantidad que señalaba.
Recurre en suplicación la sentencia de instancia quien fue parte demandada, la empresa AC HOTEL BARCELONA, S.L.U pretendiendo que estimando el recurso se revoque la misma estimando la excepción procesal de falta de acción, y en todo caso se declare no haber lugar a la indemnización por despido improcedente. Como motivos del recurso señala los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".
Se ha impugnado el recurso por D. Romualdo que en su escrito se opone a todos los motivos de recurso tanto referidos a la revisión de hechos como al examen del derecho aplicado y especialmente a la relacionada excepción procesal de falta de acción a que se refiere el recurrente para terminar solicitando la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia impugnada.
Es de señalar con carácter previo al análisis de los motivos del recurso que aunque no consta expresado en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, una vez visionada la grabación del acto de juicio a los solos efectos de constatar exclusivamente en el trámite de las alegaciones qué pretensión/es se formularon por las partes (la demanda inicialmente pretendía la declaración de nulidad de despido y solo subsidiariamente la declaración de improcedencia) advertimos que la parte actora, para iniciar el acto de juicio, se ratificó en su demanda previamente a haber desistido de la pretensión de declaración de nulidad del despido, manteniendo únicamente la de declaración de improcedencia del mismo expresando que en su momento ya se había reconocido la improcedencia del despido del actor por la empresa que había sido demandada en el procedimiento por despido que se seguía en el Juzgado de Social de Sabadell (consta identificado en el hecho
7 de la demanda) y que así desistía tanto de la pretensión de declaración de nulidad como de la referencia a la existencia de cesión ilegal de trabajadores, aunque expresamente señalaba que con independencia de ese desistimiento mantenía la reclamación que hacía por daños y perjuicios. Precisamente porque se había solicitado en demanda la declaración de Nulidad, inicialmente se había citado y considerado como parte al Ministerio Fiscal.
En el trámite de las alegaciones la demandada expresamente alegó la excepción de falta de acción manteniendo que no había despido alguno sino que la negativa de la empresa al reingreso del rabajador se realizaba por inexistencia de vacantes y mantuvo que así la acción que debió ejercitarse, en su caso, sería la de reconocimiento de derecho, y solo para el caso de que se entendiera que era correcta la acción ejercitada de despido subsidiariamente siguió alegando la caducidad en su ejercicio y oponiéndose a su existencia. En replica la parte actora se opuso tanto a la excepción de falta de acción como a la caducidad. Es precisamente en esa determinación, por las alegaciones de las partes en el juicio oral, que se fija el objeto litigioso al que da respuesta la sentencia de instancia como lo hace en sus fundamentos de derecho en el orden antes indicado.
Aclarado lo anterior la parte recurrente lo cierto es que en su escrito de recurso primero expresa el motivo que refiere a la revisión fáctica, por la vía del artículo 193b) de la LRJS, en relación a los hechos probados primero, quinto y sexto de la sentencia de instancia en los apartados numerados primero, segundo y tercero del escrito. Luego, ya en el cuarto y último de los apartados, y por la vía del artículo 193c) del mismo texto legal, específicamente citando como normas infringidas el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infracción de la doctrina jurisprudencial sostiene que recurre el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia para mantener que "...debió admitirse por el Juez "a quo"... la falta de acción excepcionada...puesto que la acción que debió ejercitar la parte actora era de reconocimiento de derecho pero en ningún caso la de despido, teniendo en cuenta que la voluntad de la empresa nunca ha sido rescindir la relación laboral....".
No hay duda de que, en el acto de juicio, y en vía de recurso se reproduce por la recurrente, se realizó la alegación de la falta de acción como excepción. El Juez de instancia en su sentencia aborda la resolución de tal excepción planteada en su fundamento de derecho segundo, para terminar, descartándola, desde el análisis de "...cual es el procedimiento que seguir en los casos de solicitud de reingreso en supuestos de excedencia -o similares como puede ser este caso- y cita la STS de fecha 22-11-2017.
La inadecuación de procedimiento constituye ciertamente un defecto procesal pues cuando se establece la necesidad de seguir una modalidad concreta en relación con determinadas pretensiones, no cabe la posibilidad de sustituir la modalidad de que se trate por otra ya que estamos ante una cuestión de orden público procesal, indisponible por tanto. Además independientemente de que la jurisprudencia ya ha establecido que como excepción procesal puede ser opuesta por la demandada...
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ATS, 16 de Diciembre de 2020
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 29 de enero de 2020, en el recurso de suplicación número 4864/19, interpuesto por AC. Hotel Barcelona SLU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona de fecha 11 de febrer......