STS 43/2020, 9 de Junio de 2020

Por resolución de fecha 30 de noviembre de 2017, el Director General de la Guardia Civil, poniendo término al expediente disciplinario nº MG030/17, seguido al sargento de la Guardia Civil don Juan Carlos, imponiéndole la sanción de un año de suspensión de empleo, como autor de una falta muy grave consistente en desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades, prevista y sancionada en los artículos 7.18 y 11.1 de la LORDGC, confirmada en alzada por la Ministra de Defensa con fecha 2 de abril de 2019.

Contra las anteriores resoluciones el hoy recurrente interpuso recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número 080/18 DF, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución administrativa impugnada por ser conforme a Derecho.

El 29 de mayo de 2019, el Tribunal Militar Central, poniendo fin al mencionado recurso dictó sentencia cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario número NUM000 incorporado a las actuaciones y de la prueba practicada en el seno del proceso, los siguientes:

El demandante, Sargento de la Guardia Civil don Juan Carlos, con destino a la sazón en el Puesto Principal de Pollensa-Alcudia (Baleares) como jefe del área de atención al ciudadano, el día 30 de octubre de 2014 constituyó junto con don Jeronimo la sociedad mercantil "recreativos Diverdoce Games, sociedad Limitada", cuyo objeto consistía entre otras cosas en la distribución, explotación y comercialización de máquinas recreativas tipo A y B, así como actividades de juego de azar y apuestas, máquinas de vending (expendedoras) castillos hinchables, actividades recreativas y de entrenamiento. Para ello aportó la cantidad de 2.500 euros, en pago de la cual recibió la adjudicación de doscientas cincuenta participaciones sociales en el capital de la empresa, de la que se nombró administrador único al señor Jeronimo.

En fecha 12 de abril de 2016, don Jeronimo se desvinculó de la citada sociedad al transmitir a doña Enriqueta la totalidad de las participaciones sociales de su titularidad y renunciar a su cargo de administrador único, que fue asumido desde entonces por doña Enriqueta.

Entre ambas fechas, el recurrente desempeñó sin contar con la preceptiva autorización de compatibilidad diversas actividades relacionadas directamente con el ejercicio efectivo del objeto de negocio de la empresa de la que era socio; concretamente, reparación, reparto y almacén de máquinas, negociación de su colocación en distintos establecimientos públicos e intervención en la contratación de un empleado como trabajador fijo discontinuo, a quien ofreció las condiciones laborales."

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario número 080/19 DF, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil don Juan Carlos contra la resolución de la Ministra de Defensa de fecha 02 de abril de 2018, que agotó la vía administrativa al confirma en alzada el acuerdo del Director General de la Guardia Civil de 30 de noviembre de 2017, que le impuso la sanción de un año de suspensión de empleo como autor de una falta muy grave consistente en "desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades", prevista en el apartado 18 del artículo 7 de la Ley orgánica 12/2007, de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, Resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho."

Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal de don Juan Carlos, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 22 de julio de 2019, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta Sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma, por término improrrogable de treinta días, a fin de hacer valer sus derechos.

Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, habiendo recaído auto de fecha 22 de octubre de 2019, por el que se acordó la admisión del recurso anunciado.

Personado el procurador don Jacobo Gandarillas Martos, en la representación que ostenta del recurrente, formalizó el anunciado recurso de casación en base a las siguientes alegaciones:

"Primero: Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE produciendo indefensión y la vulneración del principio de seguridad jurídica contemplado en el art.9.3 de la CE y tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, concurriendo el interés casacional objetivo del apartado 1 y 2 a) del art. 88 del Régimen Jurídico Contencioso Administrativo ocasiona indefensión, por cuanto en el fundamento de hechos probados que recoge la sentencia no se concretan cuales hayan sido las actividades constitutivas de la infracción que se imputan, concretando específicamente las situaciones, las documentales o testificales que sirvan de base para dicha apreciación.

Además la sanción, tal como consta en el pliego de cargos y, en la sentencia, derivan de que en enero de 2014 se negoció la colocación de unas máquinas en establecimientos (motivo 1 de la sentencia recurrida) y el 30 de octubre de 2014 se constituyó por el expedientado una sociedad que se dedicaba a dicha distribución, explotación y comercialización y es en razón de dicha empresa cuando se sanciona, por lo que nada tiene que ver las actuaciones anteriores a la constitución de la empresa porque no tiene vida jurídica la empresa y por lo tanto no existe responsabilidad del recurrente.

Segundo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE y del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la CE, derivado de la no aplicación de la prescripción y del derecho a la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 concurriendo el interés casacional objetivo del apartado 1 y 2 a) del art. 88 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, la ley 40/2015 por cuanto se pretende aplicar un precepto cual es el art.21.2 de dicha ley que entró en vigor el 1 de octubre de 2016 a una falta de haberse cometido se hubiera cometido en el año 2014 y por tanto no puede tener efecto retroactivo, cual es la manifestación contenida en la sentencia de que se produjo una reunión en enero de 2014 a la que asistió el expedientado y pretende aplicarse la interrupción de la prescripción en base a una norma que no estaba vigente a dicha fecha.

Tercero: Vulneración del derecho de presunción de inocencia y vulneración del principio de legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad que produce indefensión y la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE y concurriendo el interés casacional objeto del apartado 1 y 2) y c) del art. 88 de la Ley de Régimen Jurídico Contencioso Administrativo por cuanto no se ha aportado la grabación solicitada, hasta 5 veces, de la declaración para acreditar la animadversión de la instructora y nada se nos contesta mereciendo el reproche del Ministerio de Defensa cuando dice que podría haber contestado y se excusa en que puede haber habido un error y luego se acredita que no se ha grabado o que no quiere la instructora aportar la grabación por las consecuencias que ello tendría, lo cual ocasiona indefensión y debería crear jurisprudencia la Sala para considerar si existe o no indefensión que motive la nulidad de la sentencia cuando se han producido hechos como el que se denuncia en el que ha habido,, dicho sea con el debido respeto, una actuación abusiva y perturbadora de los derechos del justiciable por parte de la instructora.

Asímismo esa infracción que denunciamos también vulnera el principio de legalidad y tutela judicial efectiva, y el art. 147 de la LOPJ que dice "...las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante el Tribunal se registrarán en soporte opto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen, así el art. 23.2 de la Ley 40/2015.

Cuarto: Vulneración del principio de legalidad jurídica y de tutela judicial efectiva e infracción procesal por la interpretación del art. 46 apartados 2 y 4 de la Ley Orgánica 12/2007 Ley Disciplinaria de la Guardia civil y el art. 53 de la ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, concurriendo el interés casacional objetivo del apartado 1 y 2 a) del art. 88 de la Ley de Régimen Jurídico Contencioso Administrativo que refiere que la práctica de las pruebas admitidas se notificará previamente al interesado con una antelación mínima de 48 horas y que deben practicarse las notificaciones para un periodo mínimo de 48 horas y en relación con el art. 133 de la LEC, y el 3 de la misma norma administrativa que refiere que el cómputo de los plazos cuando se refiera a un plazo procesal debe hacerse con un mínimo de 48 horas y el plazo se computará a partir del día siguiente de la notificación, por lo que se habrían hecho todas las actuaciones irregularmente como recoge el propio Tribunal, infringiendo asimismo el art. 233 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y el 253, debiéndose referir, además, que el procedimiento estaba suspendido y sin alzar la suspensión se practicaron las pruebas que de oficio acordó la instructora.

Quinto: Vulneración de la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24 de la CE, así como el art. 42.2 y 46.4 de la LORDGC, concurriendo el interés casacional objetivo del apartado 1 y 2 a) del art. 88 de la LJCA derivado del quebrantamiento de la forma esencial del procedimiento al haberse practicado la prueba testifical y de interrogatorio de parte con menos de 48 horas de antelación desde el acuerdo de la prueba hasta la práctica de la misma y trodo ello sin haberse levantado la suspensión del procedimiento y haberse nombrado un secretario distinto por parte de la instructora.

Sexto: "Vulneración del principio de seguridad jurídica del art. 93 de la CE y del art. 24 de la tutela judicial efectiva y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia concurriendo el interés casacional objetivo del apartado 1 y 2 a) del art. 88 de la Ley de Régimen Jurídico Contencioso Administrativo, por entender que no hay prueba de cargo que acredite la conducta sancionada, del principio in dubio pro reo y derecho a la defensa por cuanto no se ha practicado buena parte de las prueba pedidas y denegadas sin motivo alguno como lo prueba el hecho de que el Tribunal si que las haya admitido, que no se hayan aportado todo lo actuado en el procedimiento como se desprende de la propias declaraciones del instructor y de los testigos que intervinieron en la información previa ni practicado otras pruebas acordadas o incluso pruebas que se han practicado y que acreditan la exoneración de responsabilidad no han sido valoradas por la Sala y que no se haya aportado documentos que existían y quebrantamiento del derecho de defensa por cuanto la propia sentencia dice que no valoran por que hay una enemistad manifiesta las declaraciones del Cabo 1º Alejo y sin embargo nada dice de la grabación que él aporta que no ha sido adverada por nadie más, por lo que si se ha denegado dicha prueba también debe denegarse lo que sirve de base en los hechos probados para condenar al recurrente y, además solo se valoran las pruebas que perjudican al recurrente y no la totalidad de la prueba, incurriendo con ello en una desviación de poder infringiendo el principio in dubio pro reo.

Séptimo: Vulneración del principio de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva derivada de la incongruencia omisiva de la sentencia infringiendo lo dispuesto en el art. 218.1º de la LEC, concurriendo el interés casacional objeto del apartado 1 y 2 a) del art. 88 de la Ley de Régimen Jurídico Contencioso Administrativo, por cuanto, a pesar de haber sido planteada efectivamente en su desarrollo, mantiene la representación del recurrente que la sentencia deja sin resolver cuestiones fundamentales para la defensa, planteadas en el escrito de conclusiones y en la vista oral. Cuestiones que no son otras que la invocada animadversión previa del Cabo 1º hacia su cliente y la extralimitación en las funciones que el Cabo 1º tenía encomendadas el día de autos."

Dado traslado del escrito de interposición al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, éste presentó escrito con fecha 9 de enero de 2020, solicitando tener por evacuado el trámite conferido y previa la tramitación legal correspondiente, se dicte sentencia por la que sea desestimado , confirmando la legalidad de la sentencia impugnada.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado, dado igualmente traslado del escrito de formalización presentado por la parte recurrente, presentó escrito con fecha 19 de febrero de 2019, solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde la desestimación del recurso de casación interpuesto, confirmándose en todos sus extremos la sentencia impugnada.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 22 de mayo de 2020, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de junio de 2020, a las 12:45 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha, con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 4 de junio de 2020, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la Sala

1. Se plantea con carácter previo por la ilustre representación del Estado una ausencia absoluta de técnica casacional por parte del recurrente y el defectuoso planteamiento del recurso. El ministerio fiscal de igual modo resalta ambos defectos.

2. Hemos declarado reiteradamente que la finalidad del recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, regulado en el artículo 518 de la Ley Procesal Militar, consiste en la protección de los derechos fundamentales a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución española, remitiéndose a los que reconoce el artículo 14 de la Constitución y la sección primera del capítulo segundo de dicho texto Constitucional, siendo un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, en el que solo cabe examinar y decidir si la actuación de la administración o, lo que es lo mismo, si el acto recurrido que de ella emana ha afectado o infringido de manera real y efectiva y no meramente formal o aparente, alguno de estos derechos fundamentales expresamente reconocidos en los preceptos que se han citado.

   Es pues, desde la sola perspectiva de la Constitución y con la única finalidad de tutelar las libertades públicas y los derechos fundamentales por ella proclamados, como habrá de ser enjuiciado y resuelto el recurso que se examina, al amparo del procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario.

   Dicho cuanto antecede, ello, no obstante, y en aras de otorgar una tutela judicial efectiva como viene haciendo esta Sala, daremos respuesta a las cuestiones planteadas y en el orden seguido por el recurrente.

3. Igualmente hemos reiterado que el objeto del recurso de casación es la sentencia de instancia y los razonamientos que en ésta dieron respuesta a las cuestiones allí planteadas. Es por ello que en sede casacional no cabe reproducir, en los mismos términos el debate ya planteado y resuelto, sino que resulta imprescindible exponer una argumentación dirigida a criticar razonadamente la sentencia impugnada, no la resolución sancionadora, y combatir los errores, defectos y omisiones en que dicha sentencia hubiera podido incurrir, pero sin reproducir lo ya expuesto ante el tribunal de instancia, ignorando la respuesta y las razones que éste ha ofrecido.

4. En el presente supuesto el auto de la sala de admisión de fecha 22 de octubre de 2019, refiere que conforme a lo dispuesto en el art. 88.2. e) de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, puede apreciarse que existe interés casacional objetivo, cuando la sentencia interprete, o aplique infringiendo normas constitucionales sobre los derechos fundamentales.

   Y ocurre que en la nueva configuración del recurso de casación contencioso administrativo introducida por la LO 7/2015, de 21 de julio (disposición final tercera ), se exige que se diferencien claramente la exposición de las infracciones sustantivas y procesales que se imputan a la sentencia de instancia, de un lado, y, de otro, la justificación de los supuestos en los que concurre interés casacional, por otra.

   Y así el artículo 92.3 de la LJCA establece:

   "El escrito de interposición deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: a) Exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces, debiendo analizar, y no sólo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso; y b) Precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita".

La primera alegación se encabeza del siguiente modo: "Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE produciendo indefensión y la vulneración del principio de seguridad jurídica contemplado en el art.9.3 de la CE y tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, concurriendo el interés casacional objetivo del apartado 1 y 2 a) del art. 88 del Régimen Jurídico Contencioso Administrativo ocasiona indefensión, por cuanto en el fundamento de hechos probados que recoge la sentencia no se concretan cuales hayan sido las actividades constitutivas de la infracción que se imputan, concretando específicamente las situaciones, las documentales o testificales que sirvan de base para dicha apreciación.

Además la sanción, tal como consta en el pliego de cargos y, en la sentencia, derivan de que en enero de 2014 se negoció la colocación de unas máquinas en establecimientos (motivo 1 de la sentencia recurrida) y el 30 de octubre de 2014 se constituyó por el expedientado una sociedad que se dedicaba a dicha distribución, explotación y comercialización y es en razón de dicha empresa cuando se sanciona, por lo que nada tiene que ver las actuaciones anteriores a la constitución de la empresa porque no tiene vida jurídica la empresa y por lo tanto no existe responsabilidad del recurrente."

1. Principio de seguridad jurídica garantizado en el art. 9.3 CE. este principio según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( S.T.C de 29-11-1988 por todas), es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad. En definitiva, se enlaza con el principio de reserva de ley y con el de legalidad, requiriéndose en suma una certeza en la regla de derecho, con proscripción de la arbitrariedad.

   Se describe por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 7 de abril de 2005 de la siguiente forma: "La seguridad jurídica entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 15/1986 , de 31 de enero , FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991 , de 14 de febrero , FJ 5), como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990 , de 15 de marzo , FJ 4)" ( STC 104/2000 , de 13 de abril , FJ 7).

   Sin embargo, el desarrollo del motivo está ayuno de cualquier referencia al mismo, centrándose en una supuesta vulneración de la presunción de inocencia que analizamos seguidamente.

2. Ante la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia recogida en el artículo 24, apartado 2 de la Constitución española, hemos venido diciendo que, el control constitucional de esta sala del Tribunal Supremo se reduce a verificar una triple comprobación:

   1. La existencia de prueba de cargo respecto del hecho ilícito y de la participación del expedientado, es decir, lo que el Tribunal Constitucional viene a establecer al exigir que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No será suficiente, por tanto, la existencia de pruebas por sí solas, sino que habrá de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. El propio Tribunal Constitucional, así lo tiene declarado en su sentencia nº 159/87, al señalar que: "Para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas, sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena...".

   2. Que sea válida, es decir, que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada con respeto a los principios básicos de contradicción y publicidad.

   3. En caso afirmativo, que la valoración del contenido probatorio de la prueba de cargo disponible haya sido razonada por el tribunal sentenciador de manera bastante, sin apartarse de las reglas de la lógica y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, (por todas STS-S 5.ª de 9.4.13)

2. Consecuentemente lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad de quien recurre a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

   Ahora bien, tal como se dijo en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2004, y en la de 16 de diciembre de 2010, "por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente esta sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada", y no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por el tribunal de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles. Circunstancias que en modo alguno resultan del planteamiento de este motivo de casación.

3. El tribunal de instancia rechazó esta misma cuestión por las razones ofrecidas en su sentencia, tal como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal y la Ilustre representación del Estado. En efecto, la motivación de la sentencia recoge que: "La convicción de que los hechos han acaecido en la forma expresada resulta claramente del expediente disciplinario NUM000 incorporado a las actuaciones y de la prueba practicada en autos, conforme al detalle siguiente:

   I) La realidad de la conducta sancionada resulta de las declaraciones prestadas en el expediente por don Jeronimo y don Carlos Daniel (folios 133 a 135, 160 a 162 y 270 a 273 del mismo) y de los elementos documentales obrantes a los folios 31 a 33, 142 a 154 y 403 a 466 del procedimiento disciplinario, que incluyen imágenes donde se observa la instalación de una máquina recreativa en un establecimiento público de la localidad de Pollensa, en la que tenía su sede la Unidad de destino del recurrente.

   Las declaraciones de los testigos citados describen claramente las actividades que realizaba el recurrente al servicio de la empresa de la que era socio como titular de la mitad de su capital, añadiendo el señor Jeronimo la significativa circunstancia de que conoció al Sargento Juan Carlos cuando éste acudió, vestido de uniforme y acompañado de su padre, que a la sazón era titular de la empresa Recreativos Domenech, a negociar la colocación de unas máquinas en un establecimiento hotelero del que el testigo era director en el mes de enero de 2014.

   II) Por otra parte, el Tribunal no valora como prueba de cargo las declaraciones del Cabo primero Don Alejo (folios 37 a 39, 259 y 260 del expediente disciplinario), al resultar de lo actuado indicios reveladores de que, al existir entre ambos una relación cuajada de denuncias recíprocas de índoles penal o disciplinaria, sus manifestaciones pudieran estar motivadas por animadversión o resentimiento. Véanse folios 49 a 52 y 63 y 64 de la pieza separada de prueba).

   III) Las manifestaciones de los testigos que han declarado en el proceso a instancia del demandante nada aportan al esclarecimiento de los hechos, pues se refieren exclusivamente a la forma de realizarse las pesquisas cuyo resultado se plasmó en el expediente disciplinario y sus anexos (folios 22 a 172 del expediente disciplinario) y a un episodio concreto acaecido el día 25 de enero de 2017, relatado por los Guardias Civiles don Aurelio, don Basilio (folios 169 y 261 a 264 del expediente disciplinario) y don Bernardino (folio 45 de la pieza separada de prueba) que no tiene reflejo alguno en los hechos probados."

   En el presente supuesto, en modo alguno, el recurrente desvirtúa las razones por las que la sentencia recurrida descarta la vulneración del principio de presunción de inocencia. Antes bien, el Tribunal Militar Central señala los medios de la prueba válidamente obtenida y regularmente practicada que le llevaron a la más firme convicción de certeza de los hechos que se declararon probados, y lo ha razonado lógica y racionalmente, de tal forma que resulta posible conocer la ratio decidendi que presta apoyo al fallo, sin que quepa a la sala entrar en otras consideraciones propias del tribunal sentenciador.

   No ha lugar a la alegación.

La segunda alegación se enuncia en los siguientes términos: "Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE y del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la CE, derivado de la no aplicación de la prescripción y del derecho a la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 concurriendo el interés casacional objetivo del apartado 1 y 2 a) del art. 88 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, la ley 40/2015 por cuanto se pretende aplicar un precepto cual es el art.

21.2 de dicha ley que entró en vigor el 1 de octubre de 2016 a una falta de haberse cometido se hubiera cometido en el año 2014 y por tanto no puede tener efecto retroactivo, cual es la manifestación contenida en la sentencia de que se produjo una reunión en enero de 2014 a la que asistió el expedientado y pretende aplicarse la interrupción de la prescripción en base a una norma que no estaba vigente a dicha fecha."

1. Tienen razón tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal al entender que lo realmente denunciado es la no apreciación de la prescripción y ello supone estar en presencia de una cuestión de legalidad ordinaria ajena a este recurso preferente y sumario, y que, además, no entra en el contenido del Auto de 22 de octubre de 2018. Ello, no obstante, en aras de otorgar tutela judicial efectiva al recurrente, damos respuesta a la alegación.

2. - La cuestión es una reiteración de la instancia en donde fue cumplidamente resuelto en el fundamento de derecho primero de la sentencia cuando dice: "Examinaremos en primer lugar, por motivos metodológicos, la cuestión relativa la prescripción de infracción, para lo que hemos de aplicar conjuntamente los artículos 20 y 21 de LORDGC y las normas reguladoras de los principios de la potestad sancionadora, contenidas en el capítulo III del Título preliminar ( artículos 25 a 31) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen del sector Público, que se declaran expresamente extensivas al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio, cualquiera que se la naturaleza jurídica de la relación de empleo (artículo 25.3 de la Ley).

Es cierto que el artículo 21 LORDGC establece que las infracciones muy graves prescribirán a los tres años y que este plazo comenzará a contarse desde que la falta se hubiese cometido, interrumpiéndose por efecto de la notificación al interesado del acuerdo de cualquier procedimiento disciplinario. Pero no lo es menos que el artículo 30 de la citada Ley 40/2015, tras establecer la misma norma general que el 21.2 LORDGC (el plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse dese el día en que la infracción se hubiera cometido), precisa que en el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora.

Norma esta que es de plena aplicación a la infracción que nos ocupa, cuya naturaleza de ilícito permanente es clarísima, pues consiste en la creación de una situación antijurídica cuya eliminación depende exclusivamente de la voluntad del infractor, que puede materializarse en el cese de la actividad incompatible o en la obtención de la pertinente autorización para continuar llevándola a cabo.

En consecuencia, el día inicial del curso del plazo de prescripción debe situarse en el caso de autos en el día 12 de abril de 2016, que es el que contemplan las resoluciones impugnadas como límite temporal de los hechos sancionados. Por lo que es evidente que en el momento de incoarse el expediente disciplinario (21 de abril de 2017) no habían transcurrido los tres años que conforman el referido plazo)."

Efectivamente, ya hemos dicho que "tipo disciplinario en que se subsumió la conducta reiterada del encartado, consistente en ejercer actividades propias del tráfico mercantil o negocial, no excluidas del régimen jurídico sobre incompatibilidades, representado por la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y RD 517/1986, de 21 de febrero. La infracción se cometió, ciertamente, cuando se dio comienzo a la actividad desprovista de cobertura de compatibilidad, pero en la medida en que el sancionado persistió en su conducta, hasta enero o mayo de 1996, la falta debe conceptuarse bien como permanente, mientras el encartado ostentó la representación de la entidad y estuvo al frente de la misma, o bien como continuada en cuanto que realizó una sucesión de actos o negocios sin la dicha compatibilidad; en cualquier caso con el mismo efecto de no iniciarse el cómputo de la prescripción, hasta que se puso fin a la situación creada contraria a derecho, o bien tras la realización del último de los actos con relevancia disciplinaria.

La jurisprudencia de esta Sala es constante en la determinación del "dies a quo" respecto de las faltas continuadas, en los términos que ahora se citan (S. 1.2.1999; 14.2.2001 por todas)".

No ha lugar a la segunda alegación.

Tercera alegación: "Vulneración del derecho de presunción de inocencia y vulneración del principio de legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad que produce indefensión y la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE y concurriendo el interés casacional objeto del apartado 1 y 2) y c) del art. 88 de la Ley de Régimen Jurídico Contencioso Administrativo por cuanto no se ha aportado la grabación solicitada, hasta 5 veces, de la declaración para acreditar la animadversión de la instructora y nada se nos contesta mereciendo el reproche del Ministerio de Defensa cuando dice que podría haber contestado y se excusa en que puede haber habido un error y luego se acredita que no se ha grabado o que no quiere la instructora aportar la grabación por las consecuencias que ello tendría, lo cual ocasiona indefensión y debería crear jurisprudencia la Sala para considerar si existe o no indefensión que motive la nulidad de la sentencia cuando se han producido hechos como el que se denuncia en el que ha habido,, dicho sea con el debido respeto, una actuación abusiva y perturbadora de los derechos del justiciable por parte de la instructora.

Asimismo, esa infracción que denunciamos también vulnera el principio de legalidad y tutela judicial efectiva, y el art. 147 de la LOPJ que dice "...las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante el Tribunal se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen, así el art. 23.2 de la Ley 40/2015."

1. Por lo que hace referencia a la no aportación de la grabación, el tribunal de instancia dio respuesta en el fundamento de derecho segundo. En síntesis, dice, en primer lugar, que no se puede aportar copia de una grabación que no se hizo y por tanto no existe. En segundo lugar, que la incoación del expediente no deriva de información reservada alguna, sino del oportuno parte disciplinario como consecuencia de investigaciones ordenadas por el jefe de operaciones de la comandancia y, en tercer lugar, porque el derecho del expedientado a obtener copia de las actuaciones ha sido respetado en el expediente disciplinario, como se deduce de los folios 1172, 177, 280, 540 y 541 del mismo.

2. La cuestión planteada sobre la supuesta imparcialidad de la Instructora, fue oportunamente resuelta por el Tribunal Militar Central en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, ahora recurrida, y que la Sala comparte, donde se dice: "Se refiere también el recurrente en distintos pasajes del escrito de demanda a la falta de imparcialidad mostrada por la instructora durante la toma de las declaraciones testificales, que no ha podido acreditar por la carencia de la grabación de las mismas antes denunciada, así como en la elaboración del pliego de cargos, que según manifiesta el actor ya estaba redactado en el momento de recibirse las declaraciones testificales.

II) Respecto de la reiterativa alegación tocante a la falta de grabación de las videoconferencias celebradas para recibir las declaraciones testificales, hemos de remitir en primer lugar a lo dicho en el apartado 1º) del anterior fundamento jurídico SEGUNDO, pues como allí se dijo no cabe la aportación de copia de una grabación inexistente. A ello hemos de añadir que no hay precepto legal alguno que haga preceptiva la realización de dichas grabaciones dentro de la instrucción de los procedimientos disciplinarios en la LORDGC, a diferencia de lo que se establece para determinadas actuaciones del proceso penal (artículos 123.5, 306, 325, 520.2.c) 731, 743, 777.2, 788.8, 791.3 y 972 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o con carácter general para las actuaciones judiciales e naturaleza oral ( artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 146, 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

III) Sobre la ausencia de imparcialidad de la instructora del expediente, reiteradamente denunciada a lo largo del escrito de demanda, ha de recordarse que la jurisprudencia entiende (por todas, SSTS de 22 de junio y 4 de octubre de201, 31 de enero y 9 de mayo de 2014 y 29 de junio de 2016) que la estricta imparcialidad que es dado requerir en la esfera judicial no es predicable con igual significado y en la misma medida respecto de los órganos administrativos, aunque éstos se encuentren sujetos al cumplimiento de la ley y a la satisfacción de los intereses generales. Así, los jueces y tribunales necesariamente han de mantenerse en una posición de neutralidad y ausencia de prejuicios respecto de las partes del proceso, que obviamente no puede darse en las relaciones entre la Administración y los administrados, cuando han de resolverse sus discrepancias dentro del ámbito administrativo, pero sí cabe esperar de los órganos administrativos que actúen con objetividad.

De esta manera, lo que se reclama de los funcionarios y autoridades actuantes en un procedimiento sancionador, no es que actúen en la situación de imparcialidad personal y procesal que constitucionalmente se exige a los órganos judiciales cuando ejercen la jurisdicción, sino que actúe con objetividad, es decir, desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal.

En el presente supuesto, se han respetado escrupulosamente las prescripciones de los artículos 42 y siguientes LORDGC, como resulta de la mera lectura de las actuaciones. En efecto, al recurrente se le notificó la incoación del expediente disciplinario con expresa instrucción de sus derechos ( artículo 42 LORDGC; folio 177 de expediente), se le recibió declaración con reiteración de dicha información y con asistencia letrada, en la que sólo contestó a las preguntas de su defensor ( artículo 56 LORDGC; folios 254 a 256 del expediente) y se practicó la prueba con contradicción,, con presencia e intervención del expedientado y de su abogado ( artículo 46 LORDGC; folios 257 a 273 expediente). Posteriormente, ha podido formular alegaciones al pliego de cargos y a la propuesta de resolución ( artículos 57 y 59 LORDGC; folios 280 a 468, 498 a 511 y 540 a 574 del expediente), se le ha notificado la resolución sancionadora de primera instancias ( artículo 47 LORDGC; folios 605 del expediente) y ha interpuesto contra ella recurso de alzada que regula el artículo 74 LORDGC (folios 611 y siguientes del expediente).

Por otra parte, la afirmación de que el pliego de cargos estaba ya redactado antes en el momento de recibirse las declaraciones tomadas por la instructora el día 13 de julio de 2017, ha de rechazarse por absolutamente infundada y gratuita, pues ningún indicio existe en las actuaciones que avale tan temeraria afirmación, que hemos de calificar así por mucho que pretenda ampararse en el derecho de defensa. Derecho que no puede avalar afirmaciones casi injuriosas hacia la una Oficial del Cuerpo Jurídico Militar perfectamente capacitada para redactar un documento como pliego de cargos como el obrante a los folios del 274 a 276 del expediente disciplinario, que no presenta por su contenido excesiva complejidad, en el tiempo que media entre la última declaración de las recibidas en día 13 de junio de 2017, que comenzó a las 14:30 horas, y el día siguiente, que es el de la data del documento cuestionado.

IV) No existe, pues, vulneración alguna imputable a la instrucción del expediente disciplinario."

Se rechaza la alegación.

La cuarta de las alegaciones se encabeza así: "Vulneración del principio de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva e infracción procesal por la interpretación del art. 46 apartados 2 y 4 de la Ley Orgánica 12/2007 Ley Disciplinaria de la Guardia civil y el art. 53 de la ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, concurriendo el interés casacional objetivo del apartado 1 y 2 a) del art. 88 de la Ley de Régimen Jurídico Contencioso Administrativo que refiere que la práctica de las pruebas admitidas se notificará previamente al interesado con una antelación mínima de 48 horas y que deben practicarse las notificaciones para un periodo mínimo de 48 horas y en relación con el art. 133 de la LEC, y el 3 de la misma norma administrativa que refiere que el cómputo de los plazos cuando se refiera a un plazo procesal debe hacerse con un mínimo de 48 horas y el plazo se computará a partir del día siguiente de la notificación, por lo que se habrían hecho todas las actuaciones irregularmente como recoge el propio Tribunal, infringiendo asimismo el art. 233 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y el 253, debiéndose referir, además, que el procedimiento estaba suspendido y sin alzar la suspensión se practicaron las pruebas que de oficio acordó la instructora."

1. Se reitera, de nuevo, en esta sede casacional, cuestiones que fueron cumplidamente resueltas en la instancia, sin que, de otro lado, se ofrezcan razones bastantes que desvirtúen las ofrecidas en la sentencia que se recurre.

2. Efectivamente, el fundamento de derecho tercero de la sentencia dice: "Denuncia el escrito de demanda la vulneración del derecho del demandante a la práctica contradictoria de la prueba, derivada según él de no haberse respetado, en la notificación que se le hizo de la fecha, hora y lugar de las diligencias testificales llevadas a cabo el día 13 de julio de 2017, la antelación mínima de 48 horas que marca el artículo 46.2 LORDGC.

   I) Brevemente expuestos, los antecedentes precisos para resolver esta cuestión son los siguientes:

   1. Tras una suspensión de plazos motivada por la situación de baja médica del recurrente, la instructora acordó tomar declaración a él y a diversos testigos el día13 de julio de 2017 a partir de las 16:30 horas, comunicándose el acuerdo al recurrente a las 08:35 horas del día 10 de dichos mes y año (folios 191 a 222, 226, 238 y 239 del expediente).

   2. Posteriormente, la instructora acordó alterar el horario de las declaraciones testificales y recibir éstas a partir de las 09:00 horas del día 13 de julio de 2017, lo que se notificó al Sargento Juan Carlos a las 11:25 horas del mismo mes, según se ve al folio 240 del expediente disciplinario.

   3. Sólo una de las declaraciones testificales practicadas comenzó a recibirse antes de las 11:25 horas del día 13 de julio de 2017, concretamente al del Teniente Coronel don Fausto (folios 257 y 258 del expediente), cuyo inicio tuvo lugar a las 11:10 de dicho día. El resto de las declaraciones se tomaron a partir de las 12:10 horas del tan citado día, como se comprueba a los folios 261 y siguientes del expediente disciplinario.

   II) De lo expuesto no cabe deducir, como pretende el recurrente, la nulidad de la totalidad de la prueba testifical practicada en el expediente, pues sólo de las declaraciones comenzó a recibirse por la instructora antes de transcurrir 48 horas desde el momento en que se notificó al expedientado la fecha, hora y lugar de su práctica, con advertencia de su derecho a asistir a ella e intervenir en la misma asistido de su abogado.

   Pese a que la infracción del plazo de antelación mínima señalado por el artículo 46.2 LORDGC para la práctica de pruebas pudiera entenderse subsanada por el efectivo ejercicio por el demandante de su derecho a asistir a la declaración intervenir en ella asistido de su abogado, cosa que hizo activamente (véase folios 257 y 258 del expediente disciplinario), el carácter manifiesto de aquélla, junto a lo taxativo del mandato legal incumplido, que no admite en su formulación excepción alguna, determina que este Tribunal no otorgue eficacia probatoria a las declaraciones recibidas sin respetar el plazo legal de espera de 48 horas, por lo que no valorará como prueba de cargo el testimonio del Teniente Coronel don Fausto, unido los folios 257 y 258 del expediente disciplinario."

3. La sentencia cumplidamente razona que el plazo de antelación que previene el artículo 46.2 no fue cumplimentado en una de las declaraciones por lo que, concretamente la del Teniente Coronel Fausto (fol. 257 y 258), el Tribunal acordó no otorgar a dicha prueba eficacia probatoria.

   Por su parte, la Ilustre representación del Estado pone de manifiesto que " el acta de las declaraciones que se realizaron por video conferencia está firmada por el recurrente y su letrado de conformidad y constan en ella las objeciones del letrado a las preguntas impertinentes. No ha habido pues indefensión alguna ni existe por tanto vulneración de los derechos de su patrocinado".

   La indefensión es una noción material, de modo que, para considerarla relevante, no basta con que se haya producido la infracción de una o varias reglas procesales, sino que es necesario, además, que, como consecuencia de ello, se haya entorpecido o dificultado, de manera sustancial, la defensa de derechos o intereses del acusado.

   Efectivamente, el Tribunal Constitucional (por todas STC 35/1989, de 14 de febrero) ha dicho que "es preciso recordar, de la consolidada doctrina que este Tribunal ha elaborado sobre la noción constitucional de indefensión, tres pautas interpretativas reiteradas en numerosas ocasiones: de una parte, que "las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias" de cada caso ( STC 145/1986, de 24 de noviembre , fundamento jurídico 3º); de otra, que la indefensión que se prohíbe en el art. 24.1 de la Constitución no nace "de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminacion o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe" ( STC 102/1987, de 17 de junio , fundamento jurídico 2º), sino que, no coincidiendo necesariamente el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional con el concepto de indefensión meramente jurídico-procesal, se produce aquélla "cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 155/1988 de 22 de julio , fundamento jurídico 4º), y, por último, y como complemento de la anterior, que el art. 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, pues no son tales situaciones las que en su caso deben corregirse mediante la concesión del amparo, sino en supuestos de indefensión material en los que se "haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, pues de otra manera no sólo la estimación del amparo tendría una consecuencia puramente formal, sino que no haría más que dilatar indebidamente el proceso" ( STC 161/1985, de 29 de noviembre , fundamento jurídico 5º)".

   Y perfila el concepto el garante constitucional al decir que las denominadas "irregularidades procesales" no suponen "necesariamente indefensión, si le quedan al afectado posibilidades razonables de defenderse, que deja voluntariamente -por error o falta de diligencia- inaprovechados" ( Auto TC 484/1983, de 19 de Octubre), y en la sentencia de fecha 25 enero 1995 (Sala 1ª del mismo Tribunal) reitera que una deficiencia procesal no puede producir tal efecto si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa de un proceso público con todas las garantías "en relación con algún interés" de quien lo invoca ( STC 90/1988 [RTC 1988/90]).

   En conclusión, resulta necesario para apreciar la indefensión denunciada que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo y actual para los intereses del afectado, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo y por ello hemos hablado siempre de indefensión "material".

   En el presente caso, es lo cierto que se tomó declaración a un testigo sin respetar el plazo de 48 horas antelación mínima señalado por el artículo 46.2 LORDGC para la práctica de pruebas, pero como veremos el tribunal de instancia no valoró como prueba de cargo dicho testimonio.

   En definitiva, no puede predicarse la existencia de indefensión material por la simple infracción de las normas procedimentales, siendo necesario para su apreciación, que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

   Se rechaza la alegación.

1. La quinta alegación literalmente dice: "Vulneración de la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24 de la CE, así como el art. 42.2 y 46.4 de la LORDGC, concurriendo el interés casacional objetivo del apartado 1 y 2 a) del art. 88 de la LJCA derivado del quebrantamiento de la forma esencial del procedimiento al haberse practicado la prueba testifical y de interrogatorio de parte con menos de 48 horas de antelación desde el acuerdo de la prueba hasta la práctica de la misma y todo ello sin haberse levantado la suspensión del procedimiento y haberse nombrado un secretario distinto por parte de la instructora."

1. Se reitera nuevamente la anterior alegación.

Y es lo cierto que, la cuestión fue resuelta satisfactoriamente en la instancia. El fundamento de derecho tercero claramente indica "...Posteriormente, la instructora acordó alterar el horario de las declaraciones testificales y recibir estas a partir de las 09:00 horas del dia 13 de julio de 2017, lo que se notificó al sargento Juan Carlos a las 11:25 horas del dia 11 del mismo mes, según se ve al folio 240 del expediente disciplinario.

3. Solo una de las declaraciones testificales practicadas comenzó a recibirse antes de las 11:25 horas del día 13 de julio de 2017, concretamente la del teniente coronel don Fausto (fol. 257 y 258), cuyo inicio tuvo lugar a las 11:10 de dicho día. El resto de las declaraciones se tomaron a partir de las 12:10 del tan citado día, como se comprueba a los folios 261 y siguientes del expediente disciplinario.

...Pese a que la infracción del plazo de antelación mínima señalado por el art. 46.2 LORDGC para la práctica de las pruebas pudiera entenderse subsanada por el efectivo ejercicio por el demandante de su derecho a asistir a la declaración e intervenir en ella asistido de su abogado, cosa que hizo activamente (véase folios 257 y 258 del expediente disciplinario), el carácter manifiesto de aquella, junto a lo taxativo del mandato legal incumplido, que no dmite en su formulación excepción alguna, determina que este tribunal no otorgue eficacia probatoria a las declaraciones recibidas sin respetar el plazo legal de espera de 48 horas, por lo que no valorará como prueba de cargo el testimonio del del teniente coronel don Fausto unido a los folios 257 y 258 del expediente disciplinario...."

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de la nulidad de pleno derecho, al señalar que la consistencia de los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad debe ser de tal magnitud que se haya producido una falta de defensa, que ésta realmente se haya originado, y, sobre todo, que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado todos los requisitos necesarios para efectividad.

Igualmente hemos dicho que la indefensión con relevancia constitucional se produce por una limitación de los medios de defensa, generada por una injustificada actuación de los órganos judiciales o administrativos, si bien, ello no implica necesariamente que toda irregularidad procedimental produzca aquélla, pues los defectos de forma se reputarán mera irregularidad no invalidante, cuando el defecto de forma no sea determinante y signifique que el acto carece de los requisitos formales esenciales para alcanzar su fin. Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional previene que no puede sostenerse una alegación constitucional de indefensión por quien, con su propio comportamiento omisivo o por la falta de la necesaria diligencia, sea causa de la limitación de sus propios medios de defensa, (por todas S.14 de noviembre de 1988; 16 de febrero de 1989).

Por cuanto antecede, en el presente caso, esta sala no advierte el menor atisbo de merma en el otorgamiento en la instancia jurisdiccional de la dicha tutela que a todos promete el art. 24.1 CE, que hubiera causado la indefensión real y material que la Norma Fundamental proscribe.

Se desestima la alegación.

La sexta alegación dice: "Vulneración del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la CE y del art. 24 de la tutela judicial efectiva y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia concurriendo el interés casacional objetivo del apartado 1 y 2 a) del art. 88 de la Ley de Régimen Jurídico Contencioso Administrativo, por entender que no hay prueba de cargo que acredite la conducta sancionada, del principio in dubio pro reo y derecho a la defensa por cuanto no se ha practicado buena parte de las prueba pedidas y denegadas sin motivo alguno como lo prueba el hecho de que el Tribunal si que las haya admitido, que no se hayan aportado todo lo actuado en el procedimiento como se desprende de la propias declaraciones del instructor y de los testigos que intervinieron en la información previa ni practicado otras pruebas acordadas o incluso pruebas que se han practicado y que acreditan la exoneración de responsabilidad no han sido valoradas por la Sala y que no se haya aportado documentos que existían y quebrantamiento del derecho de defensa por cuanto la propia sentencia dice que no valoran por que hay una enemistad manifiesta las declaraciones del Cabo 1º Alejo y sin embargo nada dice de la grabación que él aporta que no ha sido adverada por nadie más, por lo que si se ha denegado dicha prueba también debe denegarse lo que sirve de base en los hechos probados para condenar al recurrente y, además solo se valoran las pruebas que perjudican al recurrente y no la totalidad de la prueba, incurriendo con ello en una desviación de poder infringiendo el principio indubio pro reo."

1. Sigue reiterando el tema de la presunción de inocencia, con invocación también ahora del principio "in dubio pro reo", que no tiene acceso a la casación.

1. Debemos recordar, nuevamente, la doctrina de la Sala, por todas, 12 de mayo de 2016 que dice; "En el mismo sentido, y como también hemos afirmado en nuestras aludidas Sentencias de 5 de febrero y 17 de julio de 2008 y 16 de septiembre de 2009, "conforme a la actual doctrina constitucional ( SSTC 175/2007, de 23 de julio y 243/2007, de 10 de diciembre) recogida ya con anterioridad en esta misma Sala, en el caso de que se hubiere producido una afectación de derecho fundamental del inculpado en la tramitación del Expediente Administrativo, tal vulneración no puede ser subsanada en sede judicial. Dicha doctrina constitucional ... se resume así: «no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, "condenen" al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE""; y recientemente, la Sala Primera del Tribunal Constitucional en su sentencia 82/2009, de 23 de marzo, seguida por la de esta Sala de 16 de septiembre de 2009, afirma que "hemos advertido que el proceso contencioso-administrativo no puede servir para remediar las posibles lesiones de garantías constitucionales causadas por la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora ( SSTC 125/1983, de 26 de diciembre, FJ 3; 89/1995, de 6 de junio, FJ 4; 7/1998, de 13 de enero, FJ 6; 59/2004, de 19 de abril, FJ 3; 243/2007, de 10 de diciembre, FJ 3; y 70/2008, de 23 de junio, FJ 7, por todas)".

2. Alega el recurrente que se ha producido una denegación indebida de prueba.

El derecho a la práctica de pruebas no es un derecho omnímodo o incondicionado, y corresponde al Juez o al Instructor del expediente administrativo, según los casos, la valoración de la pertinencia o adecuación de la prueba propuesta, doctrina que llevada al caso significa solamente que, en efecto, el instructor del expediente sancionador tenía la facultad-obligación de valorar la adecuación entre la prueba testifical propuesta y su objeto exculpatorio, pues el derecho de defensa, insistimos, no alcanza a la práctica de cualquier medio probatorio, pero sí a la facultad de proponerlo y al derecho a obtener una respuesta.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

Igualmente traemos a colación que, según reiterada jurisprudencia del mismo Tribunal "para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales estando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que la representan o defiendan (por ejemplo SSTC 85/2006, de 27 de marzo, F7, y 61/2007, de 26 de marzo F.2 entre tantas otras)" STC 205/2007, Sala primera de 24 de septiembre.

Del mismo modo hemos venido diciendo (por todas STS.S. 5.ª de 17 de diciembre de 2012; 13 de marzo de 2013) que el derecho a la prueba pertinente "no es un derecho absoluto, automático, ilimitado o incondicionado de las partes a que se admitan todas las pruebas" demuestra que "no toda denegación de un concreto medio de prueba va a dar lugar a la indefensión prohibida".

Efectivamente, el derecho a utilizar la prueba, no ya pertinente, sino necesaria, garantía procesal básica e, incluso, derecho fundamental constitucionalizado ( art. 24.2 CE) viene siendo perfilado con una serie de condicionamientos, a saber:

1. Está supeditado a la observancia de los requisitos procesales establecidos ( art. 485 y 486 LPM, o en el presente caso arts. 46 y 58 LORDGC.

2. Este derecho, como hemos dicho, no supone una facultad ilimitada a utilizar cualquier medio de prueba, sino a practicar las pertinentes y necesarias, lo que conlleva la facultad de efectuar un juicio sobre la pertinencia al órgano que conoce el procedimiento.

   Ahora bien, este juicio de pertinencia tiene un doble condicionamiento: uno conceptual o material, puesto que deben considerarse pertinentes aquellas pruebas que se relacionan con los hechos objeto del proceso y por ello con virtualidad para incidir en el fallo y, otro formal, pues la denegación del recibimiento a prueba o de los concretos medios de prueba propuestos ha de ser explícitamente razonada y basadas sea en el incumplimiento de los requisitos procesales, (el subrayado es nuestro), bien sea en la falta de pertinencia de la prueba o del medio de prueba que se rechaza, o bien, en su irrelevancia.

   Por su parte la Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECRIM. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia, si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. El adecuado ejercicio del derecho a la prueba en la vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente la denegación utilizando para ello los medios de impugnación ofrecidos ( STS.S.3ª 17.12.2001; 24.6.2002; 20.10.2003 y 1.4.2004, entre otras).

   En el mismo sentido, la STS 881/2012, de 28 de septiembre es una muestra de la doctrina habitual de esta Sala sobre este tipo de queja casacional: "Para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba (ya se canalice tal motivo por el clásico quebrantamiento de forma del art. 850.1º, ya venga enfocado como en este caso desde la óptica constitucional del derecho a usar los medios de prueba pertinentes : art. 24 CE ) es necesario que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente sino también necesaria. La necesidad es un requisito inmanente a todos los motivos de casación (o de otros recursos contra sentencias) en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad o necesidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. No tendría sentido, v.gr., anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se quería hacer valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. Como señala la STS 250/2004 de 26 de febrero de 2004, mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3 de la LECrim; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   La motivación del acuerdo denegatorio no puede tildase de ilógica o arbitraria, ni la prueba solicitada era decisiva en términos de defensa. Así el acuerdo de la instructora dice: "en lo concerniente a las declaraciones documentales y testificales que propone en calidad de clientes de la referida empresa y propietarios que han tenido relación con la misma, hay que indicar que deviene innecesaria tal prueba pues nada nuevo reportaría a la resolución del procedimiento, respecto de los clientes hay que indicar que este motivo no justifica la práctica de dicha prueba pues el hecho de que sean clientes de la referida empresa, no permite deducir que puedan contribuir a esclarecer los hechos imputados, ya que no hay una concreción de los días, fechas ni horas en los que pueden frecuentar la empresa RECREATIVOS DIVERDOCE GAMES S.L. que permitan inferir, en cada uno de los respectivos casos, el que hayan podido coincidir o no con el expedientado de modo habitual, llamando poderosamente la atención a esta Instructora el escrito rituario empleado en los mismos términos por casi todos ellos, y de lo mismo se puede referir respecto de los propietarios de los locales a que hace referencia el escrito.

   Respecto a las documentales requeridas al Teniente Roman y al Teniente Coronel Fausto, la documentación es la que aparece en el expediente siendo suficiente, para la realización en pertinencia que sobre la valoración de la prueba tiene que realizar esta Instructora, indicándose además que en los supuestos en los que la finalidad de la comunicación de los datos sea documentar expedientes sancionadores a efectos probatorios la LO 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, establece en su artículo 45.3 que "Todos los órganos de las Administraciones Públicas prestarán dentro de sus respectivas competencias y con arreglo a la normativa por la que se rijan, la colaboración que les sea requerida durante la tramitación de los procedimientos sancionadores"".

   "...Sobre el resto de documentos que indica que aportó el Sr. Jeronimo se vuelve a reiterar que son los que constan en el expediente, que si encuentra vulnerado algún derecho, el encartado tendría que ejercitar las acciones correspondientes contra quien considere oportuno.

   Finalmente, respecto del resto de documentales solo se tienen admitidas las incorporadas al expediente, sin perjuicio de las apreciaciones que haga el encartado al efecto.

   Entre el resto de dichos testigos, se propone al gestor D. Carlos Manuel, de cuyo escrito incorporado al expediente nada nuevo iba a aportar al mismo y en relación al personal de la guardia civil al que hace referencia no se indica el motivo de tales declaraciones. Y además respecto del guardia Bernardino y del sargento Doroteo por esta instructora se le citó para que compareciera estando de vacaciones según consta a los folios 250 y 245 del presente procedimiento.

   Por otro lado y con relación a la prueba documental referida a la hora de servicios solicitada por el Sargento D. Juan Carlos en el referido escrito, es pertinente, por guardar relación directa con el objeto del procedimiento, procede acordar la admisión a trámite de la misma."

   En el recurso de alzada no interesó la práctica de prueba.

   Y tal como señala la sentencia de 26.10.16 decae, en fin, el alegato porque fue propuesta, admitida y practicada en la instancia jurisdiccional, con lo que se excluye el riesgo de indefensión material que es la única que adquiere relevancia constitucional (vid. nuestra reciente sentencia 113/2016, de 10 de octubre y las que en ella se citan).

   Al respecto, cabe recordar la doctrina reiterada y pacífica de este Tribunal Supremo, según la cual, únicamente, la omisión de una prueba "necesaria" produce la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión, de suerte que cuando el Tribunal sentenciador ha llegado a la firme convicción en relación con el punto controvertido a través de otros elementos probatorios legalmente alegados, racionalmente valorados, y sin posibilidad de que la diligencia no practicada fuera susceptible de modificar la convicción sobre dicho extremo, y, por consiguiente, el fallo de la sentencia, la prueba omitida no tendrá carácter de "necesaria" y, por ello, su no práctica no ocasiona un quebranto real y efectivo del derecho de defensa.

   Así pues, no concurre la vulneración del derecho de defensa que se denuncia.

   Finalmente decir que el principio "in dubio pro reo" no es invocable en casación, porque representa una regla de apreciación de las pruebas que solo tiene aplicación en la instancia, pues a pesar de su íntima relación con el derecho a la presunción de inocencia, como manifestaciones de un genérico "favor rei", debe quedar excluido cuando el Tribunal no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de la prueba practicada ( SSTC 31/1981, 13/1982, 25/1988, 63/1993 y 16/2000), como ocurre en el presente caso que examinamos.

Vulneración del principio de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva derivada de la incongruencia omisiva de la sentencia infringiendo lo dispuesto en el art. 218.1º de la LEC, concurriendo el interés casacional objeto del apartado 1 y 2 a) del art. 88 de la Ley de Régimen Jurídico Contencioso Administrativo, por cuanto, a pesar de haber sido planteada efectivamente en su desarrollo, mantiene la representación del recurrente que la sentencia deja sin resolver cuestiones fundamentales para la defensa, planteadas en el escrito de conclusiones y en la vista oral. Cuestiones que no son otras que la invocada animadversión previa del Cabo 1º hacia su cliente y la extralimitación en las funciones que el Cabo 1º tenía encomendadas el día de autos."

Incongruencia de la sentencia por no haber resuelto si el instructor Teniente Roman era incompetente por pertenecer a una unidad fiscal y estar vetada su intervención para la instrucción de procedimientos o práctica de actuaciones que no tengan que ver con el aspecto fiscal.

1. Respecto de la incongruencia omisiva hay que recordar lo siguiente:

   1. Que es jurisprudencia, luego doctrina reiterada, que para apreciar la incongruencia omisiva como patología de las resoluciones judiciales con alcance constitucional, que debe matizarse según que la sentencia no resuelva sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas por las partes respecto de lo que son meras alegaciones hechas por esas partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas.

   2. Con respecto a las primeras sí que rige con todo rigor la exigencia de congruencia, de forma que es incongruente aquella resolución que deja de pronunciarse sobre las pretensiones formuladas por las partes o sobre cuestiones, hechos básicos o constitutivos de la argumentación de cada una de las partes.

   3. En el terreno de lo que ya son alegaciones o argumentos, esa jurisprudencia sostiene que no es necesario razonar explícita y pormenorizada todas ellas y tampoco se exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia: basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas.

   4. En este sentido es doctrina constitucional que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explícita a todas y a cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales (cf. entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997, 101/1998 o 132/1999).

2. Dicho lo anterior se desestima la cuestión en lo que hace al defecto de incongruencia omisiva por las siguientes razones:

1. La sentencia no incurre en la incongruencia denunciada. Basta la lectura del antecedente de hecho tercero y del fundamento de derecho segundo para sostener que la supuesta incompetencia del instructor fue debidamente analizada como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal.

   Se plantea también que "se inicia el expediente por una falta y se sanciona por otra, porque se ampliaron tres meses el cese en funciones añadiendo dos años de pérdida de destino y eso produce indefensión".

   No tiene razón el recurrente. El concepto de indefensión jurídico-constitucional, se produce cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses mediante el oportuno proceso, o de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas alegaciones y pruebas por lo que, necesariamente ha de decirse, que, de la mera lectura del Expediente, se deduce que éste fue tramitado con preciso sometimiento a todos los requisitos sustantivos y formales que conforman el mismo, formulándose al expedientado el pertinente pliego de cargos y propuesta de resolución, formulando el recurrente en todas ellas, las alegaciones que a su derecho convinieron, extremos éstos que enervan sus pretensiones impugnatorias.

   Como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal "el procedimiento se inició como consecuencia del parte emitido por el Teniente Roman, quien dio cuenta de la posible comisión de la falta muy grave del apartado 18 del artículo 7 LORDGC. Como consecuencia de dicho parte el director general de la Guardia Civil, de conformidad con el informe de su asesoría jurídica ordenó la incoación de un expediente disciplinario num. NUM000 acordando en el mismo acto la adopción de la medida cautelar de suspensión de funciones por un periodo de ter (3) meses. Este expediente disciplinario finalizó con la imposición de una sanción de un (1) añade suspensión de empleo por la comisión de la infracción disciplinaria que el teniente Roman refiere en su parte disciplinario. Queda patente que ni ha existido cambio en la calificación de la infracción disciplinaria, ni, en consecuencia, se ha podido producir ampliación alguna en la sanción impuesta como consecuencia de ello".

   Se rechaza la alegación.

La octava y última alegación refiere una "vulneración del principio de proporcionalidad".

1. Hemos dicho reiteradamente, que la proporcionalidad "principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución y positivamente recogido en el artículo 19 de la LORDGC" juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción.

   Propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas.

   Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud.

   Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado.

   Y así hemos venido diciendo, por todas, Sentencias de 03 y 21.04, 22 y 29.06 y 21.07 y 11.12.2009, 26.07.2010, 31.03. 12. 05 y 10.06.2011, 23.03, 16.04, 30.05, 08 y 22.06 y 25.10.2012 y 15.03.2013 y 16.01 y 11.04.2014, que " la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones correspondientes, es tarea que incumbe al legislador en el momento de creación de la norma en que anuda aquellas ilicitudes las consecuencias que considera adecuadas o ajustadas a su gravedad considerada en abstracto; correspondiendo luego a la Autoridad dotada de potestad sancionadora la elección de la que al caso conviene de aquella previsión legal y conforme a criterio razonable, motivado en función de la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y la incidencia del hecho sobre el servicio.

   En el caso de autos, al hallarse la sanción impuesta -un año de suspensión de empleo-, entre las específicamente contempladas en el artículo 11 de la LORDGC, no cabe duda que la exigible proporcionalidad queda debidamente satisfecha desde el punto de vista objetivo con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción.

   Por su parte autoridad disciplinaria ha razonado en la resolución sancionadora los criterios de proporcionalidad e individualización ponderados para la dosimetría de la sanción impuesta, expresando con claridad la causa por la que estima que la sanción adecuada a la infracción cometida, y la sentencia de instancia en el séptimo de sus fundamentos jurídicos

2. El artículo 11 LORDGC, establece que por faltas muy graves pueden imponerse como sanción la separación del servicio, la pérdida de puestos en el escalafón y la suspensión de empleo de tres meses y un día a seis años.

   Una vez fijado que el hecho constituye una falta muy grave se ha elegido una sanción de severidad intermedia, ente la separación del servicio y la pérdida de puestos en el escalafón. Fijada ésta, la suspensión de empleo, se determina un lapso temporal que no llega a agotar la mitad inferior de la posibilidad,

   Y así lo reconoce el recurrente, si bien, refiere que existen otras sanciones menos gravosas para el recurrente, como por ejemplo la pérdida de puestos en el escalafón.

   Vistos los elementos que concurren en el presente caso, no cabe sino desestimar la alegación y con ella el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.