STS 255/2020, 17 de Marzo de 2020

Por la representación de Asociación Sindical Española de Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico (ASETMA) se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia en la que: "estimando la demanda declare el derecho de los TMAŽs de IBERIA LAE OPERADORA a percibir en la retribución de sus vacaciones el promedio de los pluses de manutención desayuno/comida/cena (art.128 convenio ) y transporte señalados en hecho cuarto del escrito de demanda, condenando a la Empresa a estar y pasar por tal reclamación."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 26 de abril de 2018 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo:

"CON DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA interpuesta por ASETMA contra IBERIA LAE, SAU, a la que se han adherido CCOO (SECTOR AEREO), UGT (SECTOR AEREO), CGT (SECTOR AEREO) y SOMOS, absolvemos a la demandada de los pedimentos contenidas en la misma."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La empresa demanda rige sus relaciones laborales con su personal de tierra por el XX Convenio Colectivo firmado entre IBERIA LAE, S.A. OPERADORA SAU y su personal de Tierra, entre los que se incluyen los Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico (TMA) y Auxiliares de Mantenimiento Aeronáutico (AMA), entre otros colectivos, con texto publicado en fecha 22 de mayo de 2014 (BOE 124). Dicha norma regula la retribución de a percibir en el periodo vacacional en el párrafo 3º de su artículo 152, regulando las dietas de manutención desayuno, comida y cena en su artículo 128 desarrollado en el punto IV de su Anexo.

SEGUNDO.- La empresa no abona el concepto retributivo previsto en el art. 128 (clave 054) en los periodos en los que los trabajadores se encuentran disfrutando de vacaciones-conforme-

TERCERO.- IBERIA dispone de una plantilla total de 17500 trabajadores siendo el colectivo de Tierra al que se le aplica el Convenio de 4000 trabajadores de los cuales aproximadamente 2.129 son TMA y Auxiliares de TMA.-conforme-

CUARTO.- La cuestión ha sido sometida a la comisión mixta del Convenio, y se ha intentado mediación en el SIMA no alcanzándose avenencia.- descriptores 3 y 4-."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de ASETMA, al que se adhirió CGT, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte personada, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de solicitar la desestimación del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de febrero de 2020, en que tuvo lugar.

1.- Por ASETMA se formula demanda de Conflicto Colecivo contra IBERIA LAE, S.A, OPERADORA S.A.U, CCOO (SECTOR AEREO), UGT (SECTOR AEREO), USO (SECTOR TRANSPORTE AEREO), CGT (SECTOR AEREO), CTA (SECTOR AEREO), y SOMOS, en la que interesa, se "declare el derecho de los TMAŽs de IBERIA LAE OPERADORA a percibir en la retribución de sus vacaciones el promedio de los pluses de manutención desayuno/comida/cena (art. 128 convenio) y transporte señalados en hecho cuarto del escrito de demanda, condenando a la Empresa a estar y pasar por tal reclamación".

En el acto de conciliación, las partes se conciliaron a resultas del recurso de casación de los autos 376/2017 respecto del plus de madrugue, desistiéndose del resto de conceptos reclamados excepto de la clave 054 (pluses de manutención desayuno/comida/cena.), quedando la demanda limitada a este último extremo, solicitando se dicte sentencia en la que, estimando la demanda declare el derecho de los TMAZŽs de IBERIA LAE OPERADORA a percibir en la retribución de sus vacaciones el promedio de los pluses de manutención desayuno/comida/cena (art.128 convenio), condenando a la Empresa a estar y pasar por tal reclamación.

A la demanda se adhieren CCOO (SECTOR AEREO), UGT (SECTOR AEREO), CGT (SECTOR AEREO), y SOMOS.

2. - Por sentencia de la Sala Social de la Audiencia Nacional de 26 de abril de 2018, en procedimiento núm.49/2018, se desestima la demanda, absolviendo a la demandada IBERIA LAE, SAU, de los pedimentos contenidos en la misma.

1.- Contra la referida sentencia, interpone recurso de casación la ASOCIACION SINDICAL ESPAÑOLA DE TÉCNICOS DE MANTENIMIENTO AERONÁUTICO (ASETMA), al que se adhiere CGT, en los términos que se dirán.

2. - El recurso es impugnado por IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A.U. OPERADORA ("IBERIA"), que interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

3. - El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa la desestimación del recurso.

1.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS, articula la recurrente un motivo único de recurso, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver los términos del debate, denunciando:

La infracción de lo establecido en el art, 152,3º, 128 a), 1.19 anexo I punto I del XX Convenio Colectivo de IBERIA por el Incumplimiento en la aplicación e interpretación de los mismos; Vulneración del art. 38.1 ET en relación con el art. 40 CE; Vulneración del art. 26.2 ET por aplicación indebida de las dietas de manutención del art. 128 a) del Convenio y el art. 26.1 ET por inaplicación, en relación con la normativa europea, y en concreto: arts. 1 y /. 1 del Convenio 132 OIT, art. 7.1 Convenio OIT 138, art. 7,1 de la Directiva 2033/99; Art. 1 del Convenio 95 de la OIT en la Interpretación dada por la STS de 9/04/2018, y de 28/02/2018 (rec. 16/2017), que resumen los criterios jurisprudenciales en materia del contenido de la retribución de las vacaciones, y as sentencias cuya cita se incluyen en las mismas.

2. - La sentencia recurrida resuelve desestimando la demanda, con cita de la STS/IV de 28 de febrero de 2018 (Rec. 16/2017), que sostiene el criterio de la STJUE en sentencia de 22 de mayo de 2014 (cuestión prejudicial C-539/2012), en la misma línea según señala que la STS/IV 18 de abril de 2018 (Rec. 257/2016). En base a lo dispuesto en los arts. 152 y 128 del Convenio colectivo aplicable, entiende que «resulta diáfano el carácter compensatorio del concepto retributivo cuya inclusión se solicita en vacaciones, lo que deberá abocar a la desestimación de la demanda y ello por la de la lectura de los preceptos convencionales a que se acaba de hacer referencia se deduce con claridad que las partes negociadoras al establecer la denominada ("Dieta desayuno/comida/cena") establecieron un concepto retributivo por el que no se abona trabajo efectivo ni características funcionales del mismo, ya que:

   i) se abona por efectivo día trabajado a turnos, sin que conste que se devengue ni en días de descanso, ni en permisos retribuidos, ni que sea tenido en cuenta en las indemnizaciones por despidos y extinciones contractuales (en este último punto no resulta prueba hábil la testifical prestada por un miembro del sindicato actor, testimonio éste que, por otro lado resulta contradicho por lo certificado por la empresa a requerimiento de la actora);

   ii) la propia denominación "dieta" evidencia la voluntad de las partes de configurarlo como una percepción de naturaleza extra-salarial (ex art. 26.2 E.T );

   iii) el carácter variable de la retribución según coincida con las horas del desayuno, comida o cena evidencia que no retribuye trabajo efectivo, sino que compensa el hecho de encontrarse prestando servicios en periodo de tiempo en el que en nuestro ámbito socio cultural se efectúan tales comidas, resultando en este punto irrelevante que la cuantía del mismo sea suficiente o no para sufragar las mismas en un establecimiento de restauración, pues el mismo se destina a "compensar" y no a sufragar, resultando por otro lado notorio que el desayunar, comer o cenar en el propio domicilio tiene un coste, que se presupone inferior al que fija un bar, cafetería o restaurante.»

3. - Conforme al art. 152 (Vacaciones) del XX Convenio colectivo del personal de tierra de Iberia, Líneas Aéreas de España, SA, ( BOE de 22 de mayo de 2014):

   "Todo el personal afectado por este Convenio disfrutará de 30 días laborables de vacaciones anuales.

   A los solos efectos de vacaciones, no tendrán consideración de día laborable todas aquellas libranzas fijadas para alcanzar 40 horas semanales en cómputo anual.

   El cálculo para la retribución que corresponda a los trabajadores durante el disfrute de las vacaciones, se efectuará tomando como base lo establecido en cuadrante, en cuanto a los Pluses de Festividad, Nocturnidad y parte correspondiente a la compensación económica adicional por "madrugue", a excepción de la cuantía establecida por transporte."

   - El art. 128 (Dieta desayuno/comida/cena), establece que:

   La Empresa abonará el desayuno, la comida o la cena al personal que, por necesidades del servicio, tenga que realizarla fuera de su domicilio, distinguiendo las siguientes situaciones:

   a) Personal con jornada sujeta a turnos:

   El personal con jornada sujeta a turnos percibirá las cuantías y por los conceptos y turnos que a continuación se indican:

   Turno A): Devengará la dieta de desayuno por día efectivamente trabajado en este turno.

   Turno B): Devengará la dieta de comida por día efectivamente trabajado en este turno.

   Turno C): Devengará la dieta de cena por día efectivamente trabajado en este turno.

   Turno D): Devengará la dieta de cena por día efectivamente trabajado en este turno.

   Turnos adicionales:

   El turno adicional que finalice entre las 07,00 horas y las 10,00 horas devengará la dieta de desayuno por día efectivamente trabajado en este turno. El resto de los turnos adicionales devengarán la dieta de comida o cena, por día efectivamente trabajado en estos turnos.

   Las anteriores previsiones serán de aplicación asimismo a los trabajadores en régimen de flexibilidad en la temporada B.

   Los importes correspondientes a dieta de desayuno, comida y cena, son los establecidos en el Anexo I.

   b) Personal con jornada no sujeta a turnos:

   Para el personal con jornada que no esté sujeta a turnos, la Empresa abonará la dieta correspondiente si, por necesidades del servicio, tuviera que prolongar su jornada laboral, excluyéndose de dicha percepción los que tengan jornada flexible y prolonguen la misma para alcanzar el cómputo de la jornada establecida.

   En los casos de prolongación de jornada que conlleve la necesidad efectiva de realización de comida, y no se haya generado la percepción de la misma por cualquier otro concepto, la Dirección de la Empresa podrá sustituir el pago de la dieta mediante conciertos con establecimientos dedicados a este fin, cuando ello fuera posible y por un precio razonable, de forma que el trabajador pueda realizar la comida sin desembolso por su parte, o bien, abonará al trabajador la dieta por comida o cena y dieta en concepto de desayuno, que se establecen en el Anexo I.

   .

   - El Anexo III de la misma norma convencional dispone:

   Turnos básicos

   - Turnos básicos para jornadas de ocho horas:

   - Turno A. El turno cuya hora de comienzo se establece entre las 23,00 y las 02,00 horas y finalice entre las 07,00 y las 10,00 horas.

   - Turno B. El turno cuya hora de comienzo se establece entre las 07,00 y las 10,00 horas y finalice entre las 15,00 y las 18,00 horas.

   - Turno C. El turno cuya hora de comienzo se establece entre las 13,30 y las 16,30 horas y finalice entre las 21,30 y las 00,30 horas.

   - Turno D. El turno cuya hora de comienzo se establece entre las 17,00 y las 20,00 horas y finalice entre las 01,00 y las 04,00 horas.

   - Para trabajadores en situación de flexibilidad y los adscritos a la D. Técnica que se puedan ver afectados por realizar turnos de menos de 8 horas, los turnos básicos se referenciarán respecto a los horarios de entrada.

   .

4. - En relación a la retribución de vacaciones, esta Sala IV/ TS en sentencia de 23/04/2019 (RC 63/2018) ha tenido ocasión de señalar (las negritas son de la sentencia que se refiere):

   Esta Sala ha tenido ocasión de actualizar y especificar su doctrina acerca del modo en que deben retribuirse las vacaciones, en especial cuando existe convenio colectivo que contempla diversas partidas, complementos o pluses. En tal sentido pueden verse, entre otras, las SSTS 496/2016 y 497/2016 de 8 (2) junio (rec. 112 y 207/2015), 516/2016 de 9 junio (rec. 235/2015), 591/2016 de 30 junio (rec. 47/2015), 660/2016 de 20 julio (rec. 261/2016), 744/2016 de 15 septiembre (rec. 258/2015), 227/2017 de 21 marzo (rec. 80/2016), 1065/2017 de 21 diciembre (rec. 276/2016), 223/2018 de 28 febrero (rec. 16/2017), 414/2018 de 18 abril (rec. 257/2016), 532/2018 de 16 mayo (rec. 99/2017).

   1.Bases normativas y jurisprudenciales.

   En numerosas ocasiones hemos compendiado la extensa doctrina del Tribunal de Luxemburgo; en esencia, el resultado es el siguiente:

   · El derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho Social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada).

   · Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.

   · Aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión "vacaciones anuales retribuidas" que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las "vacaciones anuales" en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso.

   · En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo.

   · Sobre el método de cálculo de la retribución, [el TJUE] añade: "en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador...".

   · Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico.

   · En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.

   · El Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales.

   · Según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales.

   2.Limitaciones a la negociación colectiva.

   Parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución ["normal o media"] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión "calculada en la forma..." que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -"normal o media"- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

   a).- Lo que se ha denominado "núcleo" -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta "positiva" por los conceptos que integran la retribución "ordinaria" del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a "condiciones personales" del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la "actividad empresarial" [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta "negativa", por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

   b).- El llamado "halo" -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

   3. Necesario casuismo.

   El anterior planteamiento, por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas. En este sentido, las citadas SSTS 223/2018 y 532/2018 han precisado lo siguiente:

   Si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos "ocasionales", es claro que aquellos que aun estando en la "zona de duda", sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones, pero de todas formas el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su "promedio" en vacaciones respecto de tal plus si lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución "ordinaria" - término contrapuesto a "ocasional" o "esporádica"-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate".

   Esas mismas sentencias fijan un criterio objetivo para dotar de seguridad jurídica lo que deba entenderse por retribución normal, habitual y ordinaria al establecer que no puede reconocerse un derecho automático al cómputo de un determinado complemento en favor de todo trabajador que en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, " sino que tan sólo tiene derecho a percibir su "promedio" quienes hubiesen sido retribuidos habitualmente con él, lo que -a falta de especificación convencional- hemos de entender que sólo tiene lugar cuando se hubiese percibido en seis o más meses de entre los once anteriores"

   Descartamos de esta forma que pueda incluirse en la retribución de vacaciones el promedio de todos los complementos que pudiere haber percibido el trabajador de forma aislada y puramente episódica en un momento determinado de la anualidad, para concluir que tan solo debe computarse el promedio de aquellos que se han devengado al menos durante seis meses en los once anteriores, en tanto que ese periodo referencial marca la línea divisoria entre lo que puede calificarse razonablemente como habitual en contraposición a lo ocasional.

   Sentado lo anterior, teniendo en cuenta que, en principio la retribución por vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador, y que "cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico" (STJUE Williams y otros -C 2011/588-), queda por determinar si los complementos o pluses controvertidos retribuyen un trabajo realmente extraordinario que hace que haya de excluirse de la retribución por vacaciones.

   TERCERO.- Premisas de nuestra sentencia.

   1.Consideración general sobre el tipo de litigio resuelto.

   Al igual que ha sucedido en otros casos, como en la STS 379/2018 de 9 abril (rec. 73/2017), en la presente ocasión no puede olvidarse que nos enfrentamos a la interpretación de un convenio colectivo de ámbito sectorial, cuya aplicación por las diferentes empresas de su ámbito puede ofrecer grandes particularidades en orden a la mayor o menor habitualidad del devengo de unos u otros complementos, y dentro de cada una de ellas, en razón de las circunstancias personales de cada trabajador, lo que puede dar lugar a que en algunos casos resulte normal y habitual la percepción de un determinado complemento, mientras que en otros pudiere ser algo absolutamente aislado, esporádico y excepcional, que no pueda calificarse como retribución ordinaria y media que deba integrarse en la paga de vacaciones.

   El problema por lo tanto reside en identificar los criterios de aplicación para discernir hasta qué punto estamos ante la percepción ordinaria y habitual de un determinado complemento, que por este motivo deba considerarse como integrante de la retribución media del trabajador que se corresponda con el " salario real" que debe abonarse en vacaciones.

   2. Consideraciones generales sobre el recurso.

   Los tres motivos de casación que articula el recurso, como ha quedado expuesto, se canalizan a través del artículo 207.e) LRJS, que la permite por "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

   Cada uno de los tres motivos denuncia la infracción de la regulación convencional sobre el correspondiente complemento retributivo que examina (presencia, nocturnidad, festividades). Pero en los tres aparece un soporte común: la infracción de diversos preceptos del Código Civil sobre compensación de deudas ( arts. 1195 y siguientes); del Estatuto de los Trabajadores sobre absorción y compensación salarial ( art. 26.5), contenido y vigencia de los convenios colectivos ( arts. 85, y 86.3); de la Constitución sobre negociación colectiva y libertad de empresa (arts. 37 y 38): del Convenio 132 de la OIT sobre vacaciones (art. 7.2). También es común a los tres motivos la invocación de jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuanto de esta Sala Cuarta.

   3.Consideraciones generales sobre la sentencia recurrida.

   A) Con carácter previo al examen de las concretas denuncias relativas a los diversos complementos y en justificación de la solución que adoptaremos, nos parece oportuno destacar que aunque la decisión recurrida parece seguir fielmente nuestra doctrina, sin embargo, en su conclusión se aparta de ella.

   B) El HP noveno de la sentencia recurrida, aunque olvidando que nos encontramos en presencia de un conflicto que afecta a un conjunto de empresas, constata que "No consta la frecuencia con que la organización del trabajo efectuado por la empresa afecta en general a los trabajadores en cuanto a la realización de horas de presencia, trabajo nocturno y domingos y festivos".

   Sin embargo, como advierte el recurso, el Fundamento de Derecho Tercero toma como presupuesto para incluir los conceptos litigiosos en la remuneración de las vacaciones que "el servicio de ambulancias ha de funcionar durante las 24 horas los 365 días al año".

   C) Hay en la sentencia un desplazamiento desde el modo en que se presta el servicio de ambulancias a la forma en que quienes desarrollan su actividad laboral lo hacen. Que una empresa esté activa durante todos los días del año no significa, por descontado, que cada una de las personas que trabajan en ella lo haga durante todo ese tiempo. Y lo mismo vale respecto de las tareas en horario nocturno o en ciertas festividades.

   D) Como hemos expuesto antes, tratándose de complementos ubicables en lo que hemos denominado "zona de duda", su calificación como retribución "ordinaria o extraordinaria" a los efectos de su posible cómputo en la vacacional, "dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva".

   De la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos "ocasionales". Aquellos que estén en la "zona de duda", si se corresponden con una actividad ordinaria en determinada empresa, han de figurar como pluses computables en la paga de vacaciones; a su vez, el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que para cada integrante de su plantilla solo se devengará si lo ha percibido con cierta habitualidad (no cuando ha sido meramente ocasional su devengo), porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución "ordinaria" (término contrapuesto a "ocasional" o "esporádica").

   Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad. A falta de regulación colectiva, como aquí sucede, ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate. Como hemos expuesto, nuestra doctrina ha aquilatado ya cuándo una remuneración debe considerarse habitual a efectos vacacionales (si se percibe durante seis o más meses de los once precedentes a la vacación), así como indicado la forma de averiguar su cuantía si la misma ha sido variable (promediando la percibida durante el número de meses en que se ha cobrado).

   E) La sentencia recurrida asume esa doctrina cuando vincula el cómputo de los pluses en Convenio Colectivo a su habitualidad en la actividad ordinaria de la empresa, pues con ella se justifica la pretensión de que tales complementos puedan formar parte de la retribución "ordinaria" de los trabajadores, en tanto que colectivo.

   Ahora bien, la solución de instancia se aparta de la solución correcta cuando declara el derecho de todos los trabajadores (de todas las empresas) a que en la paga de vacaciones se le abone la remuneración media percibida por los tres complementos litigiosos, sin distinguir entre quienes ocasionalmente realizaron la actividad determinante de los mismos y quienes lo hicieron con habitualidad. Nuestra doctrina, sin embargo, advierte que la esporádica percepción de un determinado complemento no comporta su obligada inclusión en la retribución de vacaciones, en tanto que el devengo ocasional del mismo es idea diversa de su percepción "ordinaria", que es -insistimos- la que ha de ser tenida en cuenta en la remuneración del descanso anual. (...) .

2. - En el presente caso, resulta que a los trabajadores afectados por el presente conflicto, la empresa cuando efectivamente prestan servicios en turnos, se les abonan las denominadas dietas de manutención todos los días en que el trabajador acude al centro de trabajo y en idéntica cuantía, es decir, se les abona de forma ordinaria o habitual cuando prestan tales servicios.

   Ahora bien, de la interpretación conjunta de los arts. 152 (vacaciones) y 128 (Dieta desayunos/comida/cena) antes transcritos, que se remiten al anexo III del Convenio Colectivo de aplicación ( XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia, BOE 22 de mayo de 2014), ha de llegarse a la conclusión de que el concepto retributivo cuya inclusión en los periodos de vacaciones se interesa, tiene un carácter compensatorio para gastos del trabajador cuando presta servicios en régimen de turnos, siendo tal retribución variable según coincida con las horas del desayuno, comida o cena, lo cual evidencia que no retribuye trabajo efectivo, por lo que su naturaleza es extrasalarial, como resulta de lo dispuesto en el art. 26.2 ET ("No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, , las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.").

   En el sentido expuesto resuelve la sentencia recurrida por lo que ha de estimarse ajustada a derecho, e informa el Ministerio Fiscal, que como señala, es acorde con nuestra doctrina jurisprudencial, con cita de la STS/IV de 28 de febrero de 2018 (rec. 16/2017) que sostiene igual criterio que la STJUE de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/2012).

Por cuanto antecede, conforme con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso formulado por ASETMA, al que se ha adherido CGT, y la confirmación de la sentencia recurrida.

Tanto por la condición subjetiva del recurrente cuanto por la modalidad procesal que se ha seguido, la regla general de imposición de costas a la parte vencida ha de excluirse ( art. 235 LRJS)