ATS, 3 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Junio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/06/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4865/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE MÁLAGA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4865/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 3 de junio de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Penélope presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 24 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 960/2018 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 611/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Romero González fue designada por el ICPM en representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones, a través del procurador Sr. López Guerrero. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 15 de enero de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por ambas partes se han presentado sendos escritos de alegaciones, interesando, la recurrente, la admisión y la recurrida, la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 25 de febrero de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes, en lo que aquí interesa: presentada demanda por la parte ahora recurrida -progenitor-, se solicitó la custodia exclusiva para sí de los menores nacidos en 2014 y 2015 y subsidiariamente la compartida y demás medidas inherentes a ello que indicó en su escrito; la demandada -ahora recurrente-, solicitó la custodia materna y demás medidas que indicó. Mediante sentencia se estableció la custodia compartida, y para el caso de fijar el domicilio de los hijos fuera de DIRECCION000, se acordaba la custodia paterna. Se relata en ella que, mediante auto de medidas provisionales de 5 de diciembre de 2017, se acordó la custodia materna, con régimen de visitas y estancias a favor del padre, si bien, la madre se marchó a Rusia con los hijos, no cumpliendo con el régimen de visitas y estancias establecidos a favor del padre -perdiendo la vivienda y la plaza de guardería de uno de los hijos-, y en atención a ello, solicitó el padre la custodia paterna. Se explicaba que ambos están capacitados para ejercer la custodia. Dicha sentencia fue recurrida por la madre, si bien dado que la madre traslada su domicilio a una localidad próxima a Granada y no ser posible la custodia compartida, se hace efectiva la custodia paterna, prevista en la apelada como subsidiaria. Ante ello y al omitir la sentencia apelada las medidas inherentes a la custodia paterna -como régimen de visitas y pensión a abonar por la madre-, el padre solicita el complemento de la sentencia. La audiencia, revocó la custodia compartida, y estableció la paterna, y fijó como medidas inherentes, el derecho de visitas a favor de la madre y la obligación de abono a los hijos de una pensión de alimentos de 150,00 euros mes por hijo. Considera la audiencia que es la medida más adecuada al interés de los menores, ante la imposibilidad de ser compartida, ante la marcha de la madre a DIRECCION001- localidad próxima a Granada- lo que impediría obviamente la escolarización de los menores; y así explica que por muy beneficiosa que sea en abstracto la compartida, debe ser revocada en interés de los menores, siendo la más adecuada la paterna; indica que ambos menores se criaron y han residido siempre en DIRECCION000 -salvo en los periodos en que la madre se los ha llevado por decisión exclusiva sin contar con el padre, la crianza de ambos ha correspondido a ambos, el padre ha estado muy involucrado en dicha crianza -al ser profesor tiene horario laboral que se lo ha permitido- y se ha encargado en exclusiva de los menores cuando la madre se ha ausentado a Rusia, por lo que es una figura de apego y referencia, a lo que añade que la madre ha tomado decisiones en relación a ambos menores, en que ha primado su interés, subordinando el de los hijos al suyo propio, por lo que el padre es quien ha ejercicio de forma mas responsable la patria potestad sobre los hijos -refleja como la madre habiendo asegurado en el plenario que los menores ya residirían en DIRECCION000 y no habría más cambios, no cumplió y tras el acto del juicio y sin ponderar los intereses de los menores, se trasladó de nuevo con sus hijos, sin contar con la aquiescencia del padre. Razona que no concurren datos objetivos para concluir que los menores gozarían de mayor estabilidad y equilibrio en su vida cotidiana si permanecían con su madre, y que entorpecería los deseables lazos de afectividad de los menores con el padre; añade que los menores residen y están escolarizados en DIRECCION000, y el padre puede compatibilizar su cuidado con su actividad laboral.
A través del recurso de casación, y de su único motivo, recurre la madre la medida relativa a la custodia paterna establecida por la audiencia.
El recurso de casación, se interpone por interés casacional por oposición a la doctrina del TS, y se estructura en un único motivo. Alega infracción del art. 92. 5. 6 y 8 CC, el art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño art, 39 CE, art. 2 y 11 LOPJM, y del principio de protección del interés superior del menor, en la adopción del régimen de custodia compartida. Considera que procede una custodia compartida, indica que no hay circunstancias negativas que lo impidan. Cita SSTS de 19 de julio de 2013, 29 de marzo de 2016, 29 de abril de 2013, 6 de febrero de 2015, 9 de septiembre de 2015, 14 de octubre de 2015, 17 de enero de 2018, entre otras.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
Como se dijo la audiencia, establece la custodia paterna y justifica que lo hace en el exclusivo interés de los menores- como se expuso ut supra- siendo que en consecuencia, por la audiencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala, sin que se aprecie la infracción de la doctrina de la sala, que el recurrente alega en el recurso.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno no desvirtúan lo resuelto, inadmitiendo el recurso de casación.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de doña Penélope contra la sentencia dictada con fecha de 24 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 960/2018 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 611/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
