STS 206/2020, 21 de Mayo de 2020

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2020:1321
Número de Recurso10417/2019
ProcedimientoRecurso de casación penal
Número de Resolución206/2020
Fecha de Resolución21 de Mayo de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 206/2020

Fecha de sentencia: 21/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10417/2019 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/01/2020

Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: TSJ Castilla-León (Burgos)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: IPR

Nota:

*

RECURSO CASACION (P) núm.: 10417/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 206/2020

Excmos. Sres.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 21 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10417/2019, interpuesto por Ángel Daniel representado por la procuradora D.ª María Dolores Moral García y bajo la dirección letrada de D. Santiago Borja Redondo contra Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de fecha 14 de mayo de 2019, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 35/2019 dictada por el Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta) que le condenaba como autor responsable de un delito de homicidio. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Seguido por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta) procedimiento especial del jurado elevado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se dictó Sentencia, con fecha 31 de enero de 2019 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"Son hechos probados y así expresamente se declaran los que como tales se tuvieron en el Veredicto emitido por el Jurado, que son los siguientes:

  1. - El acusado Ángel Daniel, nacido el día NUM000.1.977, mantenía una relación de vecindad prolongada en el tiempo con Anton, nacido el día NUM001.1.972, que se había afianzado al coincidir en horarios y lugares parecidos paseando a sus mascotas.

  2. - El día 9 de abril del año 2.017, Anton estuvo comiendo con sus padres en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 n° NUM002 de esta ciudad de Valladolid, el cual abandonó sobre las 15:00 horas con la intención de ir a ver a un amigo, Carmelo, al cual no encontró, acudió a casa de Ángel Daniel, con quien estuvo tomando un café en su domicilio sito en la CALLE001 n° NUM003 de esta ciudad.

  3. - Sobre las 16:15 horas Anton regresó a su domicilio, contando a su madre, Custodia, que sospechaba que el acusado Ángel Daniel le había quitado su teléfono, ausentándose nuevamente de su casa sobre las 16:30 horas, manifestándole a su madre que iba al domicilio de Ángel Daniel y que "como no le diera el teléfono le rompía la cabeza".

  4. - Si no se prueba el hecho anterior, ambos salieron en dirección al paraje conocido como "Soto de la Medinilla" de esta ciudad de Valladolid, cogiendo un sendero, que tras atravesar un camino terrizo paralelo al río Pisuerga, se adentraba en la zona arbolada de la ribera del río, lugar por el habitualmente y esa misma mañana habían paseado a sus mascotas.

  5. - Al no encontrar el mencionado terminal, ante las suspicacias y recriminaciones que Anton le hizo al acusado Ángel Daniel, éste comenzó a agredirle reiteradamente dándole patadas derribándole al suelo, momento en el que apareció, dando un paseo, Leonardo, conocido del acusado Ángel Daniel, al que éste le dijo reiteradamente que se fuera de allí, lo que así hizo, ante el miedo que le tenía, observando como el acusado Ángel Daniel le daba patadas a Anton.

  6. - Anton intentó zafarse de la agresión a la que le estaba sometiendo el acusado Ángel Daniel, bajando por una vereda con pendiente sinuosa, poblada de árboles, arbustos y matorrales que desembocaba en la orilla del río, dónde el acusado Ángel Daniel le alcanzó, cogiendo un ladrillo que había en el suelo con el que le golpeó, en varias ocasiones, a Anton en la cabeza, derribándole, y una vez que Anton estaba en el suelo aturdido, el acusado Ángel Daniel sacó una navaja que llevaba consigo, y con ánimo de acabar con su vida le propinó dos navajazos en la región pectoral derecha y dos en el abdomen derecho, ante lo que Anton se revolvió intentando defenderse de la agresión, recibiendo cinco navajazos más en la zona lumbar y axilar izquierda, 2 en el abdomen derecho y doce más en la espalda, hasta que finalmente le mató.

  7. - Tras lo narrado, el acusado Ángel Daniel, se desprendió el cadáver arrojándolo al río Pisuerga, abandonando el lugar de hechos, si bien el cuerpo quedó atrapado en un tronco, manteniendo parte del mismo a flote.

  8. - En torno a la 19:00 horas, Leonardo, persona que a pesar de tener una capacidad intelectual en el límite con el retraso mental leve, si bien en el momento de los hechos no tenía alterada su conciencia ni sintomatología psicótica que pudiera afectar a la verosimilitud de su testimonio, regresó al citado lugar, pues se encontraba intranquilo con lo que había presenciado, y para tratar de ayudar, en su caso, a Anton, observando, después de buscar por la zona, como en el río flotaba parte de un cuerpo.

    9 bis.- El testigo Leonardo, vio al acusado Ángel Daniel por dos veces en el Soto de la Medinilla el mismo día 9 de abril.

  9. - Seguidamente, Leonardo, asustado y sin saber qué hacer, estuvo deambulando por la zona hasta que se decidió abordar un vehículo de la Policía Local en la Calle Mirabel de esta ciudad de Valladolid comunicándoles a los agentes que mientras pescaba le había parecido ver un cuerpo flotando, trasladándose sobre las 21:00 horas, en compañía de la citada dotación policial hasta la orilla del río, donde les mostró el cadáver, silenciando lo que había presenciado previamente ante el temor al acusado Ángel Daniel y su entorno.

  10. - El testigo, Leonardo, condujo a la Policía Local hasta el lugar de los hechos de forma precisa y sin vacilaciones o dudas.

  11. - El citado testigo, refirió a la Policía Judicial, parte de la ropa y visera que vio al agresor, concretamente, camiseta de tirantes de color azul oscuro y gorra o visera blanca, prendas que fueron intervenidas en el domicilio del acusado, en el registro domiciliario llevado a cabo con autorización judicial.

  12. - Las prendas intervenidas por la. Policía, en el domicilio del acusado, así como unas zapatillas deportivas con sus respectivos cordones, habían sido lavadas recientemente, pues unas olían a detergente y suavizante y las deportivas todavía estaban mojadas, así como intervino una visera y un chándal.

    13 bis.- En las referidas prendas no se encontró ADN del acusado.

  13. - Los agentes de la Brigada de la Policía Científica, sobre las 9 horas del día siguiente, que se desplazaron para procesar el lugar de hechos encontraron una navaja, tipo estilete de cachas grises y blancas, haciendo aguas, parcialmente abierta, manchada de sangre, de 9 centímetros de largo por 1 de ancho, así como un ladrillo, retirado de la zona, con restos de sangre.

  14. - El testigo, Leonardo, no pudo precisar con exactitud, la hora de la presencia del acusado Ángel Daniel, ni en el lugar donde .apareció el cadáver de Anton, a éste junto a aquél.

  15. - El cadáver de Anton presentaba entre otras las siguientes lesiones:

    En la cabeza se observan 5 heridas contusas, la primera en la región occipital izquierda, la segunda situada en línea media parieto-occipital, la tercera se encuentra en región parietal izquierda, la cuarta situada en región biparietal, tiene forma de Y, y la quinta en la región-parietal izquierda. El encéfalo (1368 gr.) presenta hemorragia subracnoidea afectando al lóbulo frontal derecho, se visualiza línea de fractura en escama occipital izquierda parasagital sin desplazamiento.

  16. - También se observan otras lesiones en la cara. En el cuello se observa una herida de 1cm de ancho con 2 pequeñas colas superiores dirigidas hacia la hemimandíbula izquierda, y múltiples erosiones lineales.

  17. - En el tronco, en la región anterior de tronco; en la región pectoral derecha se observan 2 heridas incisopunzantes, la primera situada por encima y a la derecha de la areola mamaria y a 12 cm del esternón, la segunda situada por dentro y por debajo de la areola mamaria y a 7,5 cm del esternón, en la región infraumbilical una erosión vertical de 5 cm; en zona suprapúbica, múltiples erosiones superficiales y en la fosa iliaca derecha una erosión oblicua.

  18. - En la región posterior del tronco se observa, en región escapular izquierda una herida inciso punzante situada en región escapular superior a 12 cm de la línea media, herida incisopunzante a 8 cm de la línea media, oblicua hacia abajo y hacia fuera, herida inciso punzante a 2 cm de la línea media, herida incisopunzante a 6,5 cm de la línea media, de 1 cm, herida incisopunzante a 4,5 cm de la línea media, de 1 cm oblicua hacia abajo y hacia adentro con borde romo hacia el lateral y cola hacia medial.

  19. - En la línea axilar posterior izquierda presenta una herida incisopunzante a 14,5 cm de la línea media y una herida incisopunzante situada a 17 cm de la línea media y a 7 cm por debajo de la axila.

  20. - En la región lumbar izquierda presenta una herida incisopunzante tangente, una herida incisopunzante a 3 cm de la línea media, oblicua hacia abajo y hacia dentro, una herida incisopunzante a 8,5 cm de la línea media, inclinada hacia abajo y hacia adentro.

  21. - En la región escapular derecha herida incisopunzante a 2 cm de la línea media horizontal; una herida incisopunzante de 1,6 cm situada a 4,5 cm de la línea media, horizontal y con borde romo; herida incisopunzante a 1,5 cm de la línea media horizontal.

  22. - Por debajo de la región escapular derecha herida incisopunzante a 5 cm de la línea media, ligeramente oblicua hacia abajo y hacia adentro, una herida incisopunzante a 6 cm de la línea media y por debajo de la anterior.

  23. - En el examen interno de la cavidad torácica se observa una extensa infiltración en la parte anterior de la parrilla costal derecha.

  24. - En el hemitórax derecho se observa fractura costal de la 10' y lla costillas.

  25. - En el hemitórax izquierdo se observa infiltración sanguínea en el primer espacio intercostal. Hay una fractura de la 9° costilla en la unión de los tercios .medio y posterior. El pulmón derecho presenta 3 perforaciones en la cara postero-external del lóbulo inferior. El pulmón izquierdo presenta dos perforaciones en la zona lateral del lóbulo inferior.

    El hígado (1104 gr.) presenta dos perforaciones situadas en el lóbulo derecho.

    Además de las lesiones reflejada se observan otras.

  26. - En extremidad superior derecha se observan 2 equimosis de unos 3 cm.

  27. - En extremidad superior izquierda se observan 2 equimosis.

  28. - En extremidad inferior derecha múltiples erosiones verticales.

    En extremidad inferior izquierda se observa erosión superficial.

  29. -El acusado Ángel Daniel, también presenta lesiones en el antebrazo derecho, cabeza, dedo mano derecha y espalda, deduciéndose que las mismas se produjeron durante la agresión, por la vegetación de la ribera del río.

  30. -La víctima, pudo defenderse de la agresión sufrida, forcejeando con su agresor, por lo que presentaba cortes profundos fundamentalmente en la mano izquierda y concretamente, el dedo índice casi seccionado.

  31. -El acusado, propinó a la víctima 2 navajazos en el torso y 18 más entre la zona lumbar, abdomen y en la espalda (heridas incisas) así como 5 golpes en el cráneo (heridas contusas) que ocasionaron la muerte de Anton a consecuencia de una anemia aguda postraumática.

  32. -El acusado es mayor de edad.

  33. -El acusado tiene antecedentes penales no computables a la presente calificación.

  34. - Anton convivía con sus padres, Anton y Custodia, en el domicilio antes reseñado, no trabajaba y le había sido reconocida una minusvalía psíquica del 47 %".

SEGUNDO

Oído el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que debo condenar y condeno al acusado Ángel Daniel, como autor responsable de un delito de homicidio del que venía siendo acusado del art. 138 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Anton y Custodia en la cantidad de cien mil euros, por la muerte de su hijo.

Se establece la medida de alejamiento de los padres del fallecido a menos de 500 metros de distancia durante el tiempo de 24 años.

Se condena igualmente al pago de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Dése el destino legal a los efectos y prendas intervenidas".

TERCERO

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado Ángel Daniel, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Burgos), que dictó Sentencia, con fecha 14 de mayo de 2019 con la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ángel Daniel contra la sentencia de fecha treinta y uno de enero de 2019 dictada por la Magistrado-Presidente en el procedimiento del Tribunal del Jurado a que este rollo se refiere y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la expresada resolución.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos y mandamos y firmamos".

CUARTO

Notificada la Sentencia a las partes, el condenado preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Ángel Daniel.

Motivo primero.- Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a la presunción de inocencia y por infracción del principio in dubio pro reo ( art. 24 CE) . Motivo segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 850 y 851 LECrim.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de enero de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se nos presenta a decisión un recurso interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en apelación que confirmaba la condena recaída en el ámbito del tribunal del Jurado. Se formulan dos motivos entrecruzados. Uno transita a través del art. 852 LECrim. Considera vulnerada la presunción de inocencia, aunque el razonamiento está contaminado con adherencias ligadas a otros derechos fundamentales como el derecho a utilizar medios de prueba. El segundo, al amparo del art. 850 LECrim, protesta por la no práctica de una testifical, rechazada por haber sido preconstituida.

Ambas quejas integraron el previo recurso de apelación y fueron desatendidas por el Tribunal Superior de Justicia en sentencia que constituye el primer referente de esta de casación. Esta consideración, habilita para expulsar de la impugnación aquellas cuestiones que no fueron objeto de apelación previa (en particular, otras denegaciones probatorias -reconstrucción declaración de Petra en fase de instrucción- que se utilizan como argumento en el primer motivo para robustecer el alegato centrado en la insuficiencia de la prueba).

Conviene invertir el orden de análisis de los motivos. Sin saber de qué medios de prueba valorables disponía el Tribunal (se cuestiona la utilizabilidad de uno de ellos), no podremos dilucidar si contó con material probatorio suficiente para desactivar la presunción constitucional de inocencia.

SEGUNDO

La problemática que se plantea en el segundo motivo radica en determinar si fue adecuada la decisión del Magistrado Presidente al excluir de la práctica en el acto del juicio oral la declaración de un testigo - Leonardo- sustituyéndola por el visionado de su deposición en fase de instrucción que había sido realizada con las garantías de la prueba preconstituida ( art. 448 LECrim) y recogida en soporte digital. En el plenario se reprodujo la grabación.

Inicialmente la prueba había sido admitida, aunque por inadvertencia. El Magistrado Presidente no había reparado en la contradicción existente entre esa admisión y la aceptación, simultánea e incongruente con la anterior, de la fórmula subrogada de práctica de esa prueba propuesta de manera explícita por las acusaciones consistente en el visionado de la grabación de su declaración ante el Juzgado de Instrucción, prescindiendo de su reiteración en el plenario. Por razones ligadas no ya tanto al retraso mental del testigo, y a su vulnerabilidad, como a la necesidad de preservar su testimonio frente a posibles presiones, había quedado ya preconstituida la prueba en fase de instrucción. Eso justificaría, en opinión de las acusaciones que fue asumida por el Magistrado Presidente, descartar una nueva deposición del testigo.

No hay cuestión sobre la plenitud de garantías que rodeó la práctica de la prueba anticipada, realizada además con tal condición: la defensa era consciente desde entonces que esa diligencia estaba en principio llamada a convertirse en el subrogado de la declaración ante el jurado. De hecho, la diligencia fue aplazada a petición de la defensa que tuvo una intervención activa durante su práctica produciéndose una efectiva contradicción.

No hay, pues, nada que permita desconfiar de la calidad epistémica de la prueba, ni haga pensar en la erosión de ninguna de las garantías básicas del proceso. Existió contradicción efectiva.

El problema estriba en dilucidar si, practicada una prueba en forma preconstituida, la defensa puede exigir que se reitere en el plenario si resulta viable y no existen obstáculos serios para ello; o si, por el contrario, estando preconstituida la regla será su exclusión en el juicio oral. Descendiendo a ejemplos concretos: si se procedió, v.gr., a la preconstitución probatoria porque se temía por la vida del testigo; o por su marcha al extranjero; o para eludir la victimización; y llegado el momento del juicio el pronóstico no se confirma y se constata que esas previsibles razones no subsisten (el testigo sigue vivo pese a su edad o a la grave enfermedad que le aquejaba; está localizable en territorio español; ha alcanzado una edad o una madurez en la que la revictimización deja de ser un riesgo serio...), ¿ será obligada la práctica de la prueba o bastará con reproducir la diligencia preconstituida en un escenario asimilable al que rige en el plenario?

La respuesta no puede ser unívoca ni simplista. Por vía de principio hay que contestar afirmativamente: la preconstitución ya realizada no puede ser la única razón para no reproducir la prueba en el plenario. Eso no significa que de no hacerse así estamos abocados a declarar la nulidad del juicio o la inutilizabilidad de la prueba preconstituida.

Ahora bien, eso no significa que de no hacerse así estemos abocados a declarar la nulidad del juicio o la inutilizabilidad de la prueba preconstituida.

Primeramente conviene enfatizar una premisa ya anunciada: desde el punto de vista espistemológico y de garantías no se aprecia ninguna merma de fuste en la prueba preconstituida. Lo acredita el hecho de que el ordenamiento y la jurisprudencia tanto nacional como supranacional no vacilen a la hora de considerar legítima una condena basada en ese tipo de prueba. Hay contradicción. Hay también publicidad en cuanto que la actividad probatoria se reproduce en el juicio. Sí queda parcialmente menoscabada la inmediación en la medida en que no se produce un contacto e interactuación directos entre Tribunal y testigo, sino a través de una grabación. Ésta siempre supone algo distinto a la percepción directa, aunque se sitúe un escalón por encima de lo que sería la lectura de unas manifestaciones transcritas. La intermediación de la escritura lleva aparejado un inevitable efecto empobrecedor que se evita en buena medida mediante la grabación en soporte reproducible.

Que la inmediación en su sentido más pleno no es un valor absoluto e inmune a excepciones lo confirman ciertas previsiones legales (vid. arts. 730, 718 y 719 LECrim).

Si ninguna de las partes solicita la citación para el juicio del testigo cuya declaración fue objeto de preconstitución, pese a que puedan no pervivir las razones que la justificaron, no habrá cuestión: será valorable una vez introducida en el acto del juicio oral la testifical preconstituida.

Cuando una de la partes reclama la prueba, el Tribunal debe verificar si subsisten las causas que aconsejaron su preconstitución (o, hipotéticamente, han aparecido otras). Una denegación, según ha considerado la más reciente jurisprudencia (vid. SSTS 663/2018, de 17 de diciembre, 579/2019, de 26 de noviembre ó 44/2020, de 11 de febrero), no puede traer como razón exclusiva que la prueba ya está preconstituida. En el ordenamiento vigente la regla general es la práctica de la prueba en el acto del juicio oral. La preconstitución ha de estar justificada en razones serias de conveniencia o de imposibilidad. Aún estando ya preconstituida, si alguien la reclama, debe constatarse que las circunstancias que determinaron la anticipación persisten en el momento del plenario.

Otra cosa es que alguna reforma anunciada quiera invertir esa regla estableciendo que determinadas pruebas preconstituidas (singularmente la testifical de menores) excluirán como premisa general su reproducción en el acto del juicio oral. Solo habría de volver a practicarse cuando se justifique motivadamente la necesidad de reiterarla (vid. Disposición Final 3ª del anteproyecto de Ley Orgánica de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la violencia que pretendía introducir un art. 448 bis en la LECrim y modifica su art. 703).

Es indiferente a los efectos ahora en juego que primero se produjese una admisión y solo en el momento de practicar la prueba rectificase el Magistrado-Presidente a instancia de las acusaciones. Lo relevante es verificar si la decisión estaba fundada en razones suficientes desde la premisa de que nunca bastará la exclusiva pura y desnuda afirmación de que ya se preconstituyó la prueba.

En el presente caso constatamos alguna razón adicional a la inicialmente blandida (déficits de memoria derivados de su condición mental) aunque es cierto que las que habían llevado a preconstituir la prueba sin oposición de ninguna parte se podrían considerar inaptas para la negativa a su reproducción en tanto estaban más ligadas a razones de preservación frente a eventuales presiones. No obstante, la fragilidad psíquica del testigo podría desaconsejar la reiteración de su testimonio por su incapacidad de memoria.

La decisión más correcta era otra. En el juicio oral (sesión del 22 de enero de 2019; hora 12:54:56) la argumentación ofrecida oralmente por el Magistrado Presidente para rechazar el testimonio se revela como marcadamente insuficiente: pivotaba sobre el dato de que ya estaba preconstituida. Esa motivación no toma en consideración que, de haberse reiterado, el jurado hubiera contado con más elementos de juicio. Hay que dar por supuesto que hubiese sido cumplidamente advertido de los condicionantes que la rodeaban por las características psíquicas del manifestante, como en efecto lo fueron a través del informe de facultativos respecto de esa cuestión.

Fué decisión errada denegar una testifical por la única y exclusiva razón de que ya había sido objeto de preconstitución. Es siempre necesario verificar que se han confirmado o persisten las causas que impulsaron a acudir a esa herramienta procesal ( art. 448 LECrim).

No obstante, a efectos de declarar una nulidad para realización de una prueba, que es lo que se reclama ahora, el estándar no está solo en comprobar si la decisión más ajustada era practicarla; o si la prueba (en este caso la reproducción de la prueba) era pertinente o procedente; sino si en un juicio ex post se revela como decisiva. Y en este caso no lo es desde ningún punto de vista. La fijación del testimonio en la grabación y su reproducción eran suficientes si lo combinamos con el resto de elementos probatorios, como veremos en el siguiente fundamento. No se presenta ahora como indispensable la reiteración de esa declaración.

Las preguntas que la defensa, según anuncia el recurso, (extraña alusión a encontrarse pescando; mano ensangrentada; alguna discordancia sobre la indumentaria... puntos todos muy accesorios) eran manifiestamente innecesarias, o de escasa relevancia, aun pudiendo ser pertinentes. No contar con esas explicaciones pretendidas no empaña el valor del testimonio, ni revela un atisbo de indefensión.

TERCERO

El primero de los motivos considera insuficientes los medios de prueba para sostener un pronunciamiento condenatorio y, como consecuencia de ello, denuncia conculcación de la presunción constitucional de inocencia.

No puede compartirse esa estimación.

Existe prueba de cargo practicada con todas las garantías suficiente para llevar al jurado a través de una motivación lógica y concluyente a considerar que al acusado autor de la muerte de Anton:

De entrada conviene despejar algunos de los argumentos ya aludidos que vierte aquí el recurrente evocando algunos medios de prueba que podrían haberse practicado en fase de instrucción pero que fueron entonces rechazados: no se trata ahora de testar si esos medios de prueba estuvieron debidamente denegados (no se ha protestado por ello en la apelación y además no son medios que fueran propuestos para el acto del juicio oral), sino de comprobar si el material probatorio acopiado es apto para sustentar la convicción de culpabilidad exteriorizada por el Jurado. Y lo es:

  1. La víctima salió de su casa en busca del acusado. Estaba enfadado con él. Lo consideraba responsable de la pérdida de su móvil (declaraciones de Társila, madre de la víctima; amén de que la secuencia está aceptada por el propio acusado).

  2. La madre del acusado confirmó a Custodia esa salida de ambos juntos así como su destino.

  3. Ese relato coincide en sus datos cronológicos con el momento en que dejó de ser usado el móvil.

  4. Nadie más fue visto luego con la víctima. Su cadáver aparecerá apuñalado en el río unas horas después.

  5. La versión del recurrente (fueron a recoger arena al vivero y luego volvieron allí para buscar el móvil no encontrado) está contradicha por elementos objetivos acreditados en la investigación: no se encontró arena ni en la casa de uno ni en la del otro.

  6. El acusado admite haberse cambiado la camiseta que portaba (azul y de tirantes, tal y como la describió el testigo y que luego aparecería recién lavada), aunque explicándolo por el sudor derivado de cargar con la arena no encontrada.

  7. Según declaró la madre de la víctima cuando vuelve ya a ultima hora de la tarde a preguntar por su hijo, aparecerá el acusado que, demostrando así saber algo más, le sugiere que igual Sebastián se ha metido en un lío, insinuación que carece de sentido en quien no tendría nada que sospechar.

  8. En el domicilio del acusado se encontró ropa con muy sospechosas evidencias de estar recién lavada lo que sugiere una intencionalidad de eliminar con rapidez posibles evidencias del crimen; ropas que coinciden con las que un testigo dice haberle visto esa tarde. Las zapatillas todavía sueltan agua y el acusado vacila en el momento de su declaración al preguntársele si las había usado el día de los hechos.

  9. Ese testigo (declaración preconstituida) manifiesta haber presenciado cómo el acusado golpeaba a la víctima junto al río. Luego encontraría allí su cadáver de lo que alertó a la policía que corrobora en esos extremos la versión del testigo. Que lo más correcto hubiese sido reproducir la prueba, no priva a esta de su condición de prueba valorable, al haber estado rodeada su práctica de todas las garantías.

  10. El relato del testigo en los puntos ajenos a los hechos (visita por la mañana a las monjas de Emaús...) ha sido verificado por la policía. Los agentes, además, en el juicio oral exponen lo que les relató a ellos el testigo en cada momento, poniéndose así de manifiesto la ausencia de relatos diferentes o vaivenes en su narrativa.

  11. El acusado declaró en el plenario que había regalado una navajita a la víctima; asumiendo así una manifestación anterior aunque con una sensible modificación (era una navajita y no un estilete). Esa navajita no apareció entre las pertenencias de la víctima (lo preguntó una miembro del jurado). Este detalle adquiere especial importancia en virtud del dato que se consigna a continuación.

  12. Relató el Inspector de policía (introduciendo en el acto del juicio oral lo que figuraba en una diligencia en el atestado policial) cómo al ser bajado a los calabazos el detenido refirió, sin que nadie le preguntase, que había regalado un estilete al acusado y que, por tanto, era posible que apareciesen huellas suyas en él. Luego ha negado haber reconocido en fotografía el estilete ( "no se veía bien y tenía rotas las gafas"). Esta incidencia unida a la anterior (k) solo adquiere coherencia si pensamos en alguien que, atosigado por la situación, busca explicaciones alternativas para justificar la eventual aparición de restos biológicos o huellas en un arma blanca que ha sido utilizada para un homicidio.

  13. Por fin, las heridas que presentaba el acusado y que fueron fotografiadas encajan perfectamente con el escenario en que se llevó a cabo el crimen y las maniobras que luego tuvo que efectuar el autor para empujar el cadáver.

Ese sintético cuadro, que recopila lo más relevante del material probatorio, pone de manifiesto que la conclusión alcanzada por el jurado no es ni caprichosa, ni voluntarista, ni pura especulación: es el fruto de una razonable comprensión y resolución de toda la prueba practicada. No se antoja ni verosímil ni compatible con otros muchos de los elementos cualquier otra hipótesis distinta a la causación de la muerte por el acusado.

Nótese que las manifestaciones del testigo no son la prueba única. Ni siquiera se puede afirmar con rotundidad que, de no contarse con ellas, se hubiese llegado a otro pronunciamiento. Su testimonio viene a corroborar de forma concluyente la hipótesis a que apunta toda la prueba indiciaria (antecedentes inmediatamente previos a la muerte -enfado, encuentro de ambos-; indicio derivado de las ropas del acusado; ausencia de otra hipótesis verosímil alternativa razonable; manifestaciones espontáneas del acusado en sede policial).

CUARTO

Desestimándose en su integridad el recurso el recurrente habrá de cargar con las costas ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Ángel Daniel contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de fecha 14 de mayo de 2019, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 35/2019 dictada por el Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta) que le condenaba como autor responsable de un delito de homicidio.

  2. - Imponer a Ángel Daniel el pago de las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA QUE RESUELVE EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10417/2019 P

Con el mayor respeto y consideración hacia mis compañeros de tribunal discrepo del criterio de la mayoría y estimo que, a pesar de los innegables inconvenientes, debería haberse estimado parcialmente el recurso, acordando la nulidad del juicio. Las razones de mi discrepancia son las siguientes:

  1. La inmediación es una garantía central del proceso penal que determina la calidad de la valoración probatoria, especialmente relevante en relación con determinada clase de pruebas, como las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en que se presten ( STC 16/2009, de 26 de enero). Se trata de una garantía vinculada al derecho a la presunción de inocencia y al derecho de defensa ( SSTC 24/2009, de 26 de enero, 118/2009, de 16 de mayo, 16/2009, de 26 de enero y SSTS 202/1998, de 13 de febrero y 555/2008, de 25 de septiembre).

  2. La importancia de la inmediación ha sido destacada por la doctrina del Tribunal Constitucional y también por la de esta Sala. Sobre esta cuestión no hay discrepancia alguna. En la STC 120/2009, de 18 de mayo, se puede leer que "cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista (En igual sentido, la STS 19/2013, de 13 de enero).

  3. La necesidad de que el testigo comparezca a juicio y que su declaración sea prestada en condiciones de contradicción procesal tiene excepciones pero conviene recordar que siempre que sea posible el testigo debe comparecer personalmente ante el tribunal y en el juicio. Es una doctrina constante de la que son exponentes, entre otras muchas, la STC 174/2011, de 7 de noviembre, que, citando la doctrina del TEDH recuerda que la incorporación al proceso de declaraciones practicadas fuera del juicio sólo es posible si hay una causa legítima que impida la declaración presencial y si se han respetado los derechos de defensa del acusado. En igual sentido se ha pronunciado esta Sala y son exponentes de esa doctrina las SSTS 470/2013, de 5 de junio, 663/2018, de 17 de diciembre y 579/2019, de 26 de noviembre en relación con la declaración anticipada de menores, y la STS 51/2015, de 29 de enero, recaída en interpretación del artículo 730 de la LECrim, precepto directamente aplicable a la prueba anticipada. Lógicamente, la práctica de la prueba anticipada se decide ante la probabilidad de que el testigo no pueda o no deba comparecer a juicio, pero es en el momento de la admisión de pruebas o en el juicio donde el tribunal debe valorar si concurre causa legítima para relevar al testigo de la obligación de comparecer y declarar.

  4. En la sentencia de la mayoría, si bien se reconoce que el visionado no es equivalente a la percepción directa, se sostiene que desde el punto de vista epistemológico y de garantías no se aprecia ninguna merma de fuste en la prueba preconstituída. No comparto esa conclusión. Una cosa es que por excepción y cuando haya causa justificada deban admitirse las pruebas preconstituidas y otra muy distinta que una prueba preconstituída no suponga una merma en el valor epistemológico de la prueba. Dejando al margen las deficientes condiciones de grabación de muchas de las actuaciones orales, la incomparecencia del testigo durante el juicio afecta a la garantía de la inmediación en la medida en que no se produce un contacto e interactuación directos entre el tribunal y el testigo y afecta también a la garantía de contradicción por cuanto se priva a la defensa de la oportunidad de interrogar de nuevo al testigo, tal y como acontece con el resto de declarantes (acusados, testigos y peritos).

    La presencia en juicio del testigo siempre y por principio es necesaria porque el derecho a un juicio justo requiere que el tribunal pueda presenciar la prueba de modo directo, siendo testigo no sólo lo que se dice sino de cómo se dice y, en general, valorando de modo completo y directo elementos como la coherencia, precisión y consistencia del testimonio, así como sus omisiones, contradicciones y demás elementos que ordinariamente permiten una adecuada valoración de una declaración. Y es necesaria también porque, al margen de lo que el testigo haya declarado en la fase sumarial, aun con contradicción, la defensa tiene derecho a desarrollar su estrategia durante el juicio, que es el acto central del proceso, poniendo de relieve las posibles lagunas y contradicciones o cuestionando la fiabilidad del testigo. Como puede ocurrir con todos los testimonios, no es necesariamente igual la declaración que se presta en el momento del juicio que la prestada en fase sumarial y tampoco es igual el planteamiento del interrogatorio que pueda hacerse en un momento procesal que en otro. Puede cambiar la información de que se dispone, puede haber nuevas pruebas, el abogado puede ser diferente, la estrategia también, pueden apreciarse incoherencias o deficiencias que no se apreciaron en el primer interrogatorio, etc. y muchas de estas circunstancias sólo surgen o se conocen cuando se realiza el interrogatorio. Por lo tanto, el problema no se puede abordar desde la "calidad epistémica" de la declaración sumarial practicada con inmediación, sino desde la constatación de que la eliminación de la inmediación supone una limitación objetiva del derecho de defensa. Sin inmediación el juicio no es el mismo porque se prescinde de una garantía instrumental que es crucial para la valoración de la prueba y que está pensada precisamente para que la apreciación de los testimonios sea más confiable.

  5. En el presente caso la declaración sumarial del testigo se hizo con las formalidades de la prueba anticipada ( artículos 448 LECrim) a lo que nada cabe objetar, si bien parece que el anticipo de prueba tuvo como justificación un motivo no contemplado en el citado precepto. Posteriormente el testigo fue citado a juicio pero el tribunal en el último momento consideró innecesaria su declaración porque ya había declarado con contradicción durante la instrucción. Esa fue la razón que dio el tribunal y esa justificación no fue razonable, ya que la práctica de la prueba anticipada no excluye que el testigo deba comparecer a juicio si está en disposición de prestar declaración. Precisamente en las SSTS 663/2018, de 17 de diciembre y 579/2019, de 26 de noviembre hemos declarado que no es justificación suficiente la mera constatación de haberse practicado la prueba en forma anticipada y con contradicción. En esas sentencias se accedió a la nulidad del juicio.

    Por otra parte, no consta que en el momento del juicio existiera una causa suficientemente justificada para que el testigo no prestara declaración presencial. Se sugiere que "la fragilidad psíquica del testigo podría desaconsejar la reiteración de su testimonio por su incapacidad de memoria", si bien tal afirmación no es dato contrastado. Por lo tanto y esto es importante, la limitación del derecho de defensa se produjo sin la concurrencia de una causa justificada o, al menos, de dudosa justificación, y mediante una decisión carente de una motivación razonable.

  6. La sentencia mayoritaria reconoce que la decisión judicial no fue correcta y que no estuvo suficientemente motivada pero, aun así, resuelve no declarar la nulidad de la prueba o del juicio, valiéndose de un parámetro similar al que venimos utilizando en el caso de denegación de pruebas. Se ha optado por valorar de forma prioritaria si la declaración presencial era imprescindible, si hubiera aportado algo nuevo a lo ya declarado al preconstituir la prueba.

    Se trata de un criterio inteligente, que permite adaptar la respuesta a las circunstancias concretas de cada caso. Sin embargo no lo comparto y mi discrepancia no se construye desde la certeza, sino como modesta contribución a la búsqueda de la solución más equilibrada, en un debate que, a buen seguro, no termina aquí.

    Entiendo que con esta solución que sólo atiende a las consecuencias se relativiza en exceso el principio de inmediación. De otro lado, se impone a la parte que ha sufrido la indebida limitación de su derecho la carga de justificar la relevancia de esa lesión, carga de muy difícil o imposible cumplimiento porque no siempre es posible argumentar sobre las consecuencias de un suceso futuro.

  7. En las SSTS 663/2018, de 17 de diciembre y 579/2019, de 26 de noviembre, declaramos la nulidad de los juicios porque la decisión de que el testigo no declarara presencialmente (menores de edad) se produjo sin causa razonable y sin una motivación aceptable. Ahora, a pesar de que las circunstancias son similares a las que acontecían en los hechos enjuiciados en las aludidas sentencias, se propugna un control mucho menos intenso. Se sostiene que no se declare la nulidad si las consecuencias de la decisión judicial no son gravemente perjudiciales para el proceso, valorando, a tal fin, si el testimonio podría haber aportado algo nuevo a lo ya conocido por la declaración sumarial.

    Dada la centralidad y relevancia del principio de inmediación considero más acertado el criterio seguido en las sentencias que acabo de citar. En todo caso y pensando también en supuestos dudosos, donde la causa invocada o la justificación ofrecida se presten a controversia, estimo que el criterio a seguir debería ser un juicio de ponderación de los derechos en conflicto que tenga en cuenta criterios similares a los que se vienen aplicando por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a partir de la STEDH Gran Sala, de 15 de diciembre de 2011- Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido), para supuestos de falta de contradicción, situación que, en cierta medida, también se produce cuando se dispone que el testigo no declare en el juicio.

    El TEDH aplica la llamada sole or decisive rule con criterios de flexibilidad. Según esta regla o principio, una condena no ha de basarse sólo o decisivamente en una declaración previa que la defensa no ha podido controlar. Para determinar si la limitación de la garantía de la inmediación ha lesionado en el caso concreto el derecho a un juicio equitativo o, en nuestros términos constitucionales, el derecho a la tutela judicial efectiva, deberíamos realizar un juicio de ponderación sobre la totalidad del proceso, tomando en consideración los siguientes parámetros: a) Si la limitación del derecho está justificada en una causa razonable; b) Si la condena descansa exclusivamente o de forma decisiva en el testimonio practicado sin la inmediación del juicio y c) Si concurren otros derechos o valores, ajenos al proceso, que justifiquen la limitación del derecho de defensa.

  8. En este caso es cierto que la declaración anticipada se realizó en plenas condiciones de contradicción y con intervención activa de la defensa, pero este dato por sí mismo no sana la lesión del principio de inmediación ya que, de aplicarse ese criterio, los principios que rigen el juicio oral quedarían severamente en entredicho, otorgando a la prueba anticipada un protagonismo contrario a su carácter excepcional.

    Una ponderación global del proceso debería haber conducido a declarar lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva por lo siguiente: a) La justificación que dio el tribunal para rechazar la petición de la defensa no fue aceptable; b) No se presentó, o al menos no consta, ningún principio de prueba, ni siquiera indiciaria, de que el testigo pudiera declarar algo distinto por una supuesta fragilidad mental o por presiones externas y no consta que hubiera ninguna causa razonable que hiciera desaconsejable la declaración presencial del testigo; c) El testigo no era víctima del hecho y no consta que estuviera necesitado de una especial protección como acontece, por ejemplo, con los menores víctimas de delito o, en general, con personas que pueden verse sometidas a una victimización secundaria; d) El delito enjuiciado era muy grave (homicidio), lo que demandaba un especial esfuerzo para no limitar el derecho de defensa durante el juicio y, por último, e) El testigo era muy relevante porque fue la única persona que presenció el crimen, como lo evidencia la propia sentencia, que se ha basado de forma muy importante en su declaración para establecer su pronunciamiento de condena.

    Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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