STS 199/2020, 20 de Mayo de 2020

El Juzgado de Juzgado de Instrucción n.º 3 de Bilbao incoó procedimiento abreviado n.º 586/2017 por delito contra la salud pública contra D. Gustavo una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Sexta (rollo penal abreviado 28/2018) dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

" Gustavo, nacido en Guinea Bissau el NUM000.97, con NIE no NUM001, en situación irregular en España sin suficiente arraigo en España y con antecedentes penales al haber sido condenado en virtud de Sentencias firmes de fechas 12.9.05, 31.1.05, 2.2.07 y 23.4.07, dictadas por la Sección P (las dos primeras), Sección 2a y 6a de la Audiencias Provincial de Bizkaia, respectivamente, a la pena de 3 años de prisión por un delito de tráfico de drogas en cada una de ellas, penas que fueron objeto de refundición y que quedaron extinguidas el 25.3.16, sobre las 18:25 horas del día 10 de mayo de 2017, cuando se encontraba en la calle San Francisco de Bilbao, entregó a Emma, a cambio de 5 euros, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,227 gramos de heroína con un 5,1% de riqueza.

Al acusado le fue ocupado, en el momento de su detención, cinco euros que procedían de la venta ilícita.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 56,53 €."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos condenar y condenamos a Gustavo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daños a la salud, concurriendo agravante de reincidencia, a la pena de 27 meses de prisión, multa de 5 €, con responsabilidad personal legal en caso de impago, de un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Dicha pena privativa de libertad se sustituye por la de su expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar hasta transcurrido un plazo de diez años, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena impuesta. [...]"

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 26 de septiembre de 2018, en el Rollo de Apelación núm. 62/2018, cuyo Fallo es el siguiente:

"Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Zigor Capelastegi Cristóbal, en nombre y Gustavo, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de 9 Bizkaia, de fecha 27 de junio de 2018. Con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en la presente instancia. [..]"

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Gustavo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación: PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN. Por infracción del precepto constitucional, de conformidad con lo estipulado con los artículos 852 de la L.E.CR. y 5.4 de la L.O.P.J., entendiendo como vulnerado el derecho fundamental de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E. SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN. POR INFRACCIÓN DE LEY, de conformidad con lo previsto en el artículo 849.1 de la Le.cr., con relación al artículo 368, 368.2 y 89.4 del Código Penal por su incorrecta aplicación e inaplicación.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso interpuesto de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 24 de enero de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 8 de mayo de 2020 se señala el presente recurso para fallo para el día 18 de mayo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

la sentencia objeto de la presente censura casacional es condenatoria respecto del recurrente como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 27 meses de prisión y multa de 5 euros, con un día de responsabilidad personal en caso de impago.

El relato fáctico es escueto y refiere que el acusado había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 12 de septiembre de 2005, 31 de enero de 2005, 2 de febrero de 2007 y 23 de abril de 2007, refundidas y extinguidas el 25 de marzo de 2016, el día 10 de mayo de 2017 entregó una bolsita con 0,227 gramos de heroína con una pureza de 5,1 por ciento a otra persona que le entregó 5 euros, sustancia y dinero que fueron intervenidas.

Constatamos otro hecho que es relevante a los efectos de la impugnación, la sentencia impugnada ha aplicado el tipo básico del art. 368 del Código Penal, no hay referencia alguna a la aplicación del párrafo segundo del mencionado artículo, si bien la pena impuesta, 27 meses es imponible como resultado de reducir en un grado la pena del tipo básico del delito contra la salud pública y la concurrencia de la agravación de reincidencia. En el fallo no hay referencia alguna a ese segundo párrafo y en la fundamentación correspondiente a la subsunción del hecho, de forma expresa, se dice que no se aplica el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal. Tampoco hay referencia alguna a la aplicación de la agravación de reincidencia, tan solo en el relato fáctico se transcriben las condenas y en el fallo la declaración de concurrencia de la agravación, pero ninguna referencia a una hiperagravación derivada de la multirreincidencia, como parece sugerir el ministerio público en su escrito de impugnación. En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que conoció la apelación, se desestima una pretensión de aplicación del párrafo segundo del art. 368 Código Penal, argumentando sobre la cantidad de sustancia tóxica trasmitida que supera la denominada dosis mínima psicoactiva.

Con estos antecedentes, analizamos la impugnación. Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Como hemos indicado reiteradamente, el alcance del contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia se contrae a la constatación de la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos de la acusación y su inclusión en la tipicidad de los delitos por los que ha sido acusado. La instauración de la segunda instancia previa al recurso de casación, plantea una reformulación del contenido revisor que esta Sala debe realizar cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurso se estructura sobre una causa enjuiciada por un tribunal, que con inmediación ha percibido la prueba practicada. En una segunda instancia ha sido revisado, en los términos que las partes han querido invocar, sobre el contenido del derecho fundamental alegado u otros aspectos del enjuiciamiento o de la subsunción. De esta manera el contenido esencial del derecho queda satisfecho a partir de la valoración de la prueba por el tribunal de primera instancia y del tribunal de apelación con las posibilidades de reiteración de prueba que la ley dispone. En casación, ya no es posible la práctica de prueba, no concurre la precisa inmediación en la percepción de la prueba y, por lo tanto, el ámbito de revisión sólo puede realizarse sobre lo que hemos denominado estructura racional de la prueba y que permite a la Sala constatar la existencia de la prueba y la correcta valoración de la prueba en los términos de racionalidad que establece el artículo 717, respecto de la prueba personal, y la derivada del examen de la prueba documental y pericial. En definitiva, es preciso situar el ámbito y la capacidad de fiscalización de la revisión probatoria de la casación, y se hace preciso una contención sobre la actividad que nos corresponde, pues no somos una triple instancia, sino que nuestra función es la de proceder a una valoración de la actividad probatoria desde la estructura racional de la prueba. Se establece una atribución competencial de la función valoradora de las pruebas, que corresponden al tribunal de instancia por la inmediación, al tribunal de apelación a través de una valoración profunda e ilimitada de la apreciación de la prueba, en tanto que al tribunal encargado de la casación, le corresponde comprobar la racionalidad y acomodación constitucional de la convicción que se declara en la resultancia fáctica.

Desde la perspectiva expuesta la desestimación es procedente. El tribunal de la primera instancia valoró la testifical de cuatro funcionarios policiales, de los que uno de ellos fue testigo presencial de la venta de la sustancia tóxica y avisó a los compañeros, que participaban en el operativo, las circunstancias físicas de compradora y vendedor y la llevanza del dinero y de la sustancia tóxica que les fue intervenida, narrando las vicisitudes del intercambio, la petición y la entrega después de recogerla e otro lugar.

Lo que se nos pide en casación fue atendido en el recurso de apelación, la revisión del proceso valorativo desarrollado por el tribunal que con inmediación percibió la prueba. Ahora, en casación constatamos la racionalidad del proceso de valoración apoyado en una prueba directa con el sentido preciso de cargo y practicada en condiciones de legalidad y de regularidad precisas.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo motivo plantea la denuncia por error de derecho al aplicar, indebidamente, el art. 368 del Código Penal, con dos tipos de argumentación. La droga transmitida es insignificante, por lo que no se reúnen las exigencias de toxicidad que exige el art. 368 Código Penal. Por otra parte, denuncia la inaplicación del párrafo segundo del art. 368 Código Penal en atención a la menor gravedad del hecho, mínima cantidad de droga objeto del tráfico, con un precio también mínimo de 5 euros.

Respecto a lo que denomina principio de insignificancia, una consolidada doctrina de esta Sala resolviendo cuestiones semejantes ya estableció que quizás el uso del término "insignificancia", en alguna resolución de esta Sala, ha producido cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal, el tipo penal del art. 368 del Código Penal, y debiera ser sustituido por el término de toxicidad, de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo (abstracto) de su transmisión a personas (riesgo concreto). Este criterio de lesividad lo proporcionará, evidentemente, la prueba pericial que determine la dosis activa de la correspondiente sustancia tóxica, sin que los tribunales de justicia, que carecen de los oportunos conocimientos en la materia, puedan proporcionar criterios propios de lesividad, salvo por referencia a estudios periciales.

Es cierto que en algún recurso, con apoyo en el denominado "principio de insignificancia", por ejemplo en la STS 216/2002, de 11 de mayo, "no se considera comprendido en el tipo del art. 368 Código Penal 95, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desparece", o en la STS 977/2003, de 4 de julio, "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo". Esta última Sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.

Para salvar la inseguridad que se produjo sobre la categoría de la insignificancia, la Sala II del Tribunal Supremo se dirigió al Instituto Nacional de Toxicología en demanda de criterios firmes a los que ajustarse en pronunciamientos jurisprudenciales. En este sentido se informó que la dosis mínima psicoactiva para la sustancia heroína, la que es objeto de tráfico en el presente recurso, es de 0.00066 gramos. Consecuentemente, la cantidad objeto del tráfico, 227 miligramos de heroína, expresada en su total pureza era de 0.011577 gramos que supera la dosis mínima psicoactiva cifrada en 0.00066 gramos y por lo tanto se trata de una cantidad tóxica que rellena el requisito de la toxicidad.

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado, al declararse probado un acto de tráfico de esa sustancia, pues el mismo refiere una trasmisión, que se realizó entre personas y se entregó, a cambio de dinero, una cantidad que se integra en el concepto de sustancia tóxica o estupefaciente que causa grave daño a la salud.

En el mismo sentido que el expuesto, al STS 1449/2005 de 24 de febrero que, con reiteración de anteriores Sentencias, la 1023/02, de 19 de enero de 2004, o la 901/2003, de 21 de junio, mantiene -en el relación con el tema objeto de autos- que desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico.

En cuanto a la aplicación del párrafo segundo también al respecto existe una consolidada doctrina. La Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se facultaba a los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo. En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una, primera, que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permiten esa subsunción en el tipo atenuado. Se entiende, en consecuencia, por tipo atenuado una especificación de un tipo penal que requiere un elemento nuevo en la tipicidad y que indica una menor culpabilidad en la acción o una menor gravedad en hecho. Conforme a esta consideración sería necesario que el hecho probado contuviera un presupuesto fáctico que permitiera la aplicación de ese tipo atenuado. A falta de una mayor concreción por parte del legislador, sería necesario que, de la misma manera que con los tipos agravados derivados de la mayor gravedad o de la notoria importancia, la cantidad objeto de tráfico no rebasará una determinada cantidad, por ejemplo, menos de cinco unidades de consumo.

Otro criterio, y sería la segunda posibilidad de interpretación, es el de considerar que este párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de dos presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales. Se trataría de la cláusula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho. En el caso del delito de tráfico de drogas el supuesto paradigmático es para atender los supuestos, que en alguna clasificación se aglutinan bajo la rúbrica delincuencia funcional, esto es, aquéllos en los que el autor del hecho delictivo actúa movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realiza la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción.

También hemos declarado en nuestra jurisprudencia, interpretando el precepto, por todas la sentencia 1223/2011, de 22 noviembre, que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos. En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada. Por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido. Esta afirmación es también de aplicación a los supuestos de personas con una grave adicción y realizan actos de tráfico en cantidades que ya no rozan el límite de la tipicidad. Esta jurisprudencia se apoya en la exigencia de la doble concurrencia de los elementos que propician la reducción en la penalidad.

En otro orden de argumentaciones también hemos dicho, Sentencia 33/2011, de 26 enero, que la facultad contenida en el artículo 368. 2 del Código Penal, tiene carácter reglado en la medida en que su corrección se asocia a los presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional, aun cuando se trate de una sentencia de conformidad. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( Sentencia 600/2011, de 9 junio).

En consecuencia, este segundo párrafo del art. 368 del Código Penal, ya sea considerado como un tipo atenuado, ya una cláusula de individualización de la pena para proporcionar la pena al hecho declarado probado, requiere que en el relato se haga referencia a una situación que evidencie la escasa gravedad y a la concurrencia de circunstancias personales que propicien un menor rigor en la imposición de la pena para adecuarla y proporcionarla al hecho.

El hecho probado refiere una venta de heroína en una única dosis de consumo a un precio ciertamente bajo, cinco euros. Se trata de un supuesto paradigmático de escasa entidad del hecho objeto de la transmisión al que es de aplicación de la previsión de menor reproche penal.

El Ministerio Fiscal informa favorablemente, en orden a la concurrencia de la atenuación aunque refiere que, en realidad, ha sido aplicada la atenuación y lo refiere porque concurre un error material al colocar el adverbio "no" cuando quería decir "sí" y acude a una explicación lógica sobre la penalidad impuesta que pone de manifiesto el error material. En efecto, la pena impuesta 27 meses de prisión, más la pena pecuniaria, evidencia que se ha reducido la pena del tipo básico, en un grado, esto es la pena de 18 a 36 meses. Como quiera que concurre una circunstancia de agravación, la reincidencia que, en el caso, tiene una especial relevancia dada la pluralidad de condenas contar el recurrente, la pena ha de ser impuesta en su mitad superior, 27 meses.

En consecuencia se estima el motivo aunque esa estimación, declarando concurrente el párrafo segundo de la tipicidad por la que ha sido condenado, no tiene reflejo en la penalidad impuesta que se acomoda a la previsión penológica prevista en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.

La referencia a la sustitución de la pena aparece fundada en criterios de proporcionalidad de la pena que ya ha sido tenida en cuenta al aplicar la reducción de pena prevista en el art. 368 del Código Penal y reducir en un grado la pena procedente en atención a la menor entidad del hecho declarado probado. La argumentación de la sentencia sobre la falta de arraigo no ha sido discutida en el recurso y la adopción del acuerdo de sustitución no aparece discutido en el recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el motivo segundo del recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Gustavo representado por la procuradora D.ª Dolores Jaraba Rivera y defendido por el letrado D. Jesús Rodríguez Ferrer contra la sentencia dictada en el rollo 62/2018 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 26 de septiembre de 2018, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, en la el rollo penal abreviado 28/2018 dimanante del procedimiento abreviado n.º 586/2017 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Bilbao sobre delito contra la salud pública, interviene el Ministerio Fiscal.

2. ) Procede declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García

Pablo Llarena Conde Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3224/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 20 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por D. Gustavo representado por la procuradora D.ª Dolores Jaraba Rivera y defendido por el letrado D. Jesús Rodríguez Ferrer contra la sentencia dictada en el rollo 62/2018 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 26 de septiembre de 2018, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, en la el rollo penal abreviado 28/2018 dimanante del procedimiento abreviado n.º 586/2017 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Bilbao sobre delito contra la salud pública, interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Se ratifican los pronunciamientos penales de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, rollo penal abreviado 28/2018, añadiendo al fallo la aplicación del párrafo segundo al art. 368 del Código Penal, ratificando el resto de los pronunciamientos de condena.