STSJ País Vasco 32/2018, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | ROBERTO SAIZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:2316 |
| Número de Recurso | 62/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 32/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/007784
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0007784
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 62/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a ventiseis de setiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 62/2018 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 32/2018
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL, en nombre y representación de Baltasar, bajo la dirección letrada de D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ AGUIRRE, contra sentencia de fecha 27 de junio de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta en el Rollo penal abreviado 28/2018, por delito contra la salud pública.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Bizkaia -sección sexta- dictó con fecha 27 de junio de 2018 sentencia 38/2018 cuyos hechos probados son:
" Baltasar, nacido en Guinea Bissau el NUM000.97, con NIE nº NUM001, en situación irregular en España sin suficiente arraigo en España y con antecedentes penales al haber sido condenado en virtud de Sentencias firmes de fechas 12.9.05, 31.1.05, 2.2.07 y 23.4.07, dictadas por la Sección 1ª (las dos primeras), Sección 2ª y 6ª de la Audiencias Provincial de Bizkaia, respectivamente, a la pena de 3 años de prisión por un delito de tráfico de drogas en cada una de ellas, penas que fueron objeto de refundición y que quedaron extinguidas el 25.3.16, sobre las 18:25 horas del día 10 de mayo de 2017, cuando se encontraba en la calle San Francisco de Bilbao, entregó a Estrella, a cambio de 5 euros, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,227 gramos de heroína con un 5,1% de riqueza.
Al acusado le fue ocupado, en el momento de su detención, cinco euros que procedían de la venta ilícita.
El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 56,53 €. "
y cuyo fallo dice textualmente:
"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Baltasar, COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑOS A LA SALUD, CONCURRIENDO AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, A LA PENA DE 27 MESES DE PRISION, MULTA DE 5 €, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL LEGAL EN CASO DE IMPAGO, DE UN DIA, INHABILIACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.
Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Adminstrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.
DICHA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SE SUSTITUYE POR LA DE SU EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL, AL QUE NO PODRA REGRESAR HASTA TRANSCURRIDO UN PLAZO DE DIEZ AÑOS, Y EN TODO CASO, MIENTRAS NO HAYA PRESCRITO LA PENA IMPUESTA. "
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Baltasar en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia apelada
Se interpone recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales, D. Zigor Capelastegi Cristobal, en nombre y representación de Baltasar, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 27 de junio de 2018, en cuya parte dispositiva se le condenaba, como autor de un delito contra la salud pública concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 27 meses de prisión, multa de cinco euros, con responsabilidad personal legal en caso de impago, de un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales, además del comiso de la droga aprehendida y del dinero incautado. Dicha condena privativa de libertad se sustituyó por la de su expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar hasta transcurrido un plazo de diez años, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena impuesta.
Como motivos de impugnación, el apelante alega: 1º) Infracción del derecho fundamental de presunción de inocencia y del principio " in dubio pro reo"; y 2º) Infracción de Ley y doctrina legal del artículo 368 del Código penal.
El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, combatiendo cada uno de los motivos impugnatorios y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
Infracción del derecho fundamental de presunción de inocencia y del principio " in dubio pro reo".
En desarrollo del motivo, sostiene la parte apelante que la sala sentenciadora no hace una valoración adecuada de la prueba practicada o de la falta de la misma, porque, al parecer, sostiene que el tribunal no ha tenido en cuenta la declaración del condenado, tanto en la fase de instrucción como en el plenario, carente de contradicciones o ambigüedad -"que, procedente de la casa de un amigo bajó al portal, donde se encontraban en aquel momento Estrella y otras cuatro, cinco o seis personas más de raza negra y que tras rechazar la adquisición de un teléfono móvil ofrecido por la referida salió a la calle"- y porque el tribunal en la sentencia forma su convicción dando carácter probatorio a la apreciación de un único agente.
El motivo se va a desestimar por las razones que seguidamente se exponen:
(i) El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 17/2002, de 28 de enero). Por consiguiente, para que pueda aceptarse la conculcación del principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bien cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria ( SSTS de 14-02-2002, 04-04-2003, 22-04-2003).
En el caso enjuiciado, se ha practicado prueba de cargo suficiente y válida y con sólido potencial incriminatorio, en la que se ha contado con la declaración del acusado, de los testigos, agentes de la Policía Municipal de Bilbao, con número profesional, NUM002 y NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, además de la prueba documental reproducida en juicio y la prueba pericial preconstituida que obra en la causa.
No basta para desvirtuar dicha prueba, ni para despojarla de su carácter de prueba de cargo, la interpretación discrepante que de la misma hace el recurrente para debilitar la prueba practicada, hasta el punto de alumbrar una duda de suficiente entidad para activar el principio " in dubio pro reo".
(ii) Respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquéllos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". Tanto el Tribunal Constitucional ( STC. 229/91 de 28 de noviembre) como el Tribunal Supremo ( SSTS de 21 de septiembre de 1992, 3 de marzo de 1993, y de 18 de febrero de 1994), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y...
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