ATS, 11 de Mayo de 2020

PRIMERO . La entidad mercantil Contenedores Escor Vitoria S.L. interpuso recurso especial contra el Acuerdo de 16-10-2017 de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Vitoria, que adjudicó el contrato de "recogida selectiva de papel y cartón municipal y recepción del total del papel y cartón retirado" a Saica Natur Norte S.L. Dicho recurso fue desestimado por Resolución 139/2017, de 28 de diciembre, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

SEGUNDO . Disconforme con la resolución, la representación procesal de la entidad mercantil Contenedores Escor Vitoria S.L. interpuso el recurso contencioso-administrativo núm. 106/2018 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que dictó sentencia desestimatoria de fecha 15 de mayo de 2019.

TERCERO . Dicha sentencia aborda en el fundamento de derecho cuarto las pretensiones de la parte actora, en que, con cita de la STJUE de 24 de Enero de 2008 del TJUE (asunto Alexandropolis) y de las Directivas 2007/66/CE y 2014/24, entiende que, no puede decirse que el Pliego de la contratación ha sido impugnado "indirectamente" y a la vez sostener el planteamiento de la cuestión de nulidad en el recurso especial interpuesto contra el acuerdo de adjudicación contractual con fundamento en la ilegalidad del Pliego, pues son distintos los presupuestos, trámites y objeto de la cuestión de nulidad ex artículo 39 y del recurso especial ex articulo 40 y siguientes ambos del TRLCSP aprobado por RDL 3/2011, lo que impide su acumulación. Con desarrollo de este argumento, justifica que, en materia de contratos del sector público hay que atender a los mecanismos de impugnación establecidos por su legislación, no pudiendo dejarse su aplicación ni a la libre disposición de los interesados ni del órgano administrativo (o judicial) competente para la resolución del recurso o acción de que se trate.

Sobre la admisibilidad del recurso indirecto contra los Pliegos, la sentencia recurrida sostiene que, la falta de exposición de los criterios de valoración de las ofertas en el apartado 5.1 del PCA que el recurrente considera tan manifiesta como extensible a todos los subapartados de dicha cláusula, pudo ser apreciada por esa parte "ab initio", esto es, sin esperar a conocer las puntuaciones otorgadas a su oferta y al licitador que resultó adjudicatario, no en vano tal juicio se funda en el examen "textual" de los apartados 5.1.1 y 5.1.2. y no en su aplicación en el informe técnico de valoración de las ofertas que, según argumenta la recurrente, malamente podría sustentarse en parámetros no establecidos en los Pliegos. Por lo tanto, no puede admitirse el diferimiento de la impugnación de los Pliegos al recurso interpuesto contra el acuerdo municipal de adjudicación del contrato, sin apartarnos de la doctrina del TJUE sobre el carácter preclusivo de los plazos de interposición de los recursos en materia de contratación pública o eficacia de la Directiva 89/ 865 sin más excepciones, en lo que hace al caso, que los vicios alegados no se hubieran podido apreciar basta conocer los motivos de puntuación de las ofertas.

En relación con lo anterior, añade la sentencia que "no es ya que la recurrente no hubiera solicitado aclaraciones a la Administración contratante sobre el PCAP, según preveía el anuncio de licitación, sino que, tal como ha expuesto la demandada, participó en el expediente 2012/conas p0304 de contratación del mismo servicio, regido por cláusulas similares (documento 1, adjunto al escrito de contestación a la demanda) a las impugnadas en este proceso por adolecer absoluta, completamente, de los criterios de puntuación de las ofertas, y en el que resultó Adjudicataria, hecho obviado en el escrito de demanda y más que revelador de la oportunista que no oportuna impugnación del PCA del expediente de contratación".

No obstante lo manifestado, la sentencia recurrida señala en su fundamento sexto que, "no puede negarse la admisibilidad del recurso indirecto de los Pliegos para depurar no ya cualquier vicio de nulidad de ese acto, sino aquellas infracciones de ese acto rector del acuerdo de adjudicación que vulneren derechos fundamentales del interesado y, como en lo que hace caso, se sostiene la vulneración del derecho de igualdad proclamado por el artículo 14 de la Constitución española, hay que dilucidar si el vicio alegado por Contenedores Escort Vitoria S.L. (recurrente) en relación a los Pliegos de la contratación ha comportado una discriminación de esa empresa en el procedimiento de licitación, prohibida por el antedicho precepto constitucional, amén de que tal infracción constituya un vicio de nulidad radical de los Pliegos, ya que, según decimos, la procedencia de la impugnación "indirecta" de las bases de la contratación no puede asociarse de forma automática y general a los vicios de nulidad radical, sino a aquellos vicios que afecten a derechos y libertades del recurrente susceptibles de amparo constitucional".

En este sentido, afirma la sentencia que "no podemos compartir la opinión del OARC del País Vasco recogida en el fundamento 9° de la Resolución recurrida con cita de otras de ese órgano administrativo, más allá de la doctrina del TJUE citada en esas resoluciones sobre la admisibilidad de la impugnación "indirecta" de los Pliegos cuando la aplicación de una cláusula viciada de nulidad radical ampare la exclusión o adjudicación arbitraria de un contrato, de entenderse que tal vicio por su grado puede ser alegado en el recurso contra el acuerdo de adjudicación fundado en la ilegalidad de los Pliegos, aun en supuestos como el presente en que tal vicio pudo ser alegado en el recurso directo contra los Pliegos de la licitación, y no comporte la violación de un derecho fundamental; o sea, en cualquier supuesto de nulidad de pleno derecho ( artículo 32 del TRLCSP en relación al artículo 62.1 de la Ley 30/1992; ídem, artículo 47.1 de la Ley 39/ 2015) como sostiene la Resolución 28/ 2016 del mismo OARC invocada por la recurrente, al margen de la apreciación ad casum de la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución española.

Asimismo, consideramos que el vicio de los Pliegos consistente en no haber establecido las reglas de valoración de las ofertas, dejando ese juicio de valor al libre arbitrio del poder adjudicador, no constituye un vicio de nulidad radical subsumible en el artículo 47. 1 a) (u otros apartados) de la Ley 39/ 2015, aun constituya una vulneración de los principios de igualdad y transparencia en materia de contratación pública ( artículos 18.1 y 67.4 de la Directiva 2014/24 y 150.2 y 4 del TRLCSP)".

La sentencia recurrida, a estos efectos, concluye que "la omisión de los criterios de valoración de las ofertas, no sujetas a juicios de valor, que la recurrente imputa a los Pliegos de la contratación vulnera el principio de igualdad en la licitación ya que en aras de la valoración objetiva de las ofertas la entidad contratante debe sujetarse a reglas preestablecidas de aplicación "por igual" a todos los licitadores, y tal indeterminación propicia el que las ofertas sean valoradas de forma arbitraria, esto es, en aplicación de distintas reglas de puntuación a los concurrentes, además de la vulneración de los principios de publicidad y transparencia ya que impide a estos la configuración de sus propuestas con arreglo a criterios de valoración claros y objetivos.

Pero tal arbitrariedad o riesgo serio de arbitrariedad no incide (potencialmente, decimos) en las causas de discriminación prohibidas por el artículo 14 de la Constitución española, como cláusulas de exclusión previas o criterios de ponderación de las ofertas que concerniesen a tales interdicciones "en particular"; no pudiendo suponerse o sospecharse el riesgo de trato discriminatorio por el solo hecho de que los Pliegos hayan guardado silencio sobre cómo o en razón a qué factores han de puntuarse las ofertas; supuesto diferente a que en la valoración de las propuestas se hubiese incurrido, por defecto de criterios preestablecidos y/u otras causas, en un trato discriminatorio. Y el hecho es que la recurrente había resultado adjudicataria de la contratación anterior del mismo servicio, regida por un PCAP similar al impugnado -decimos- intempestivamente y que en el expediente a que se refiere este proceso obtuvo mejores puntuaciones en la oferta sujeta a juicios de valor que la empresa a la que se adjudicó el contrato. Por todas esas razones, no podemos compartir la opinión del TCRC recogida en las Resoluciones 470/ 2016 de 17 de junio y 679/ 2017 de 27 de Julio de 2017, citadas por la recurrente, sobre el grado del vicio invalidante de los Pliegos alegado como motivo de su impugnación "indirecta" en el recurso especial (...) En conclusión, no puede admitirse la impugnación "indirecta" del PCAP so capa de un vicio, en su caso, causante de la anulabilidad de ese acto, no de su nulidad radical por infracción de un derecho fundamental(...).

Por lo tanto, aun sin exponerse de una forma expresa los criterios de valoración de las ofertas y la razón de su ponderación en el cuadro de puntuaciones desglosado en los distintos componentes de aquella, no puede concluirse que el juicio de discrecionalidad técnica no haya cumplido el canon de motivación requerido en el ejercicio de esas facultades, no sustituible ni por el juicio igualmente discrecional además de interesado del licitador discrepante con su resultado ni por el juicio alternativo de este Tribunal constituido anómalamente en órgano técnico de valoración".

Finaliza la sentencia recurrida rechazando la necesidad de plantear cuestión prejudicial al considerar que "

1. No está en discusión la nulidad del PCA por no haber cumplido los requisitos establecidos por los artículos 18.1 y 67.4 de la Directiva 2014/24 y del acto de adjudicación, supuesto el incumplimiento del requisito de motivación de las puntuaciones otorgadas "discrecionalmente" a los licitadores, sino la procedencia de impugnar indirectamente los Pliegos que incumplan tales requisitos y la nulidad del acuerdo de adjudicación por defecto de motivación.

2. La doctrina del TJUE invocada por la recurrente es clara sobre la nulidad de los pliegos que no expongan los criterios de valoración de las ofertas, dejando su puntuación a la libre e incondicional apreciación del poder adjudicador, tan clara como la doctrina del mismo Tribunal citada en el fundamento 9 de la Resolución recurrida sobre la incompatibilidad de la impugnación "ex post" de los Pliegos con la finalidad del sistema de recursos previstos por la Directiva 89/ 685, a salvo la alegación de los vicios de que adolezcan los Pliegos en el recurso interpuesto contra el acuerdo de adjudicación cuando no han podido ser advertidos por el interesado en su momento (el del anuncio o publicación de los pliegos) sino "a posteriori", esto es, conocidas las puntuaciones de las ofertas y sus motivos.

3. Por lo tanto, la resolución de las cuestiones planteadas por la recurrente en este proceso; principalmente, la referida a la impugnación del PCA de la contratación a través del recurso especial interpuesto contra el acuerdo de adjudicación (no discutiéndose tampoco la articulación de ese recurso especial, y de las facultades de revisión de oficio y de planteamiento de la cuestión de nulidad ex artículos 34 y 39 del TRLCSP, respectivamente, con la Directiva 2007/66/CE) no requiere el planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE, y tampoco es pertinente el planteamiento de esa cuestión en los términos señalados por la recurrente (folios 70 y 71 de la demanda).

CUARTO. La representación procesal de la entidad mercantil Contenedores Escor Vitoria S.L. prepara recurso de casación, y, tras justificar en el escrito los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada e identificar las normas infringidas, defiende que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin los supuestos de la letras a) y f) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En síntesis, sostiene que, la sentencia ha vulnerado la jurisprudencia fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 24 de enero de 2008 (C 532/2006) y los artículos 18.1 y 67.4 Directiva 2014/24, en cuanto que, según la sentencia del caso Alexandroupolis, el Pliego debe precisar claramente los criterios de ponderación de las ofertas, sin que los mismos puedan ser integrados a posteriori por la Administración. El Pliego que no cumpla con tales exigencias de igualdad y transparencia es contrario al Derecho de la UE y tal contravención puede ser alegada en el momento de la adjudicación del contrato, incluso cuando el Pliego no hubiera sido impugnado directamente. Esta doctrina ha sido seguida por el TJUE en diversas sentencias como son la de 4 diciembre 2004 (C-488/2001), apartado 57; 10 de mayo de 2012 (C-386/I0), apartados 86 a 88; 14 de julio 2016 (C- 6/2015), apartados 23 y 24.

También se afirma que, se ha infringido la jurisprudencia fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 4 diciembre 2004 (C-488/2001) (Caso Wienstrom) y las sentencias TSJ de Navarra, sentencia 524/2016, y la sentencia del TSJ de Cantabria 204/2014. Señala que, este caso está profundamente vinculado a la doctrina Alexandroupolis, de hecho Wienstrom nace de otro supuesto de impugnación indirecta de Pliegos por ausencia de determinados criterios de valoración. Según la sentencia Wienstrom, si se entiende que un criterio de adjudicación contenido en el Pliego es contrario a derecho, el Pliego entero será ineficaz y el procedimiento de contratación "no puede continuar válidamente". Esta doctrina es el complemento del caso Alexandroupolis, puesto que, si se llega a la conclusión de que un Pliego carece de criterios de valoración o falta alguno de ellos, tal Pliego deberá quedará íntegramente sin efecto, así como la propia licitación. De igual forma, la STSJ de Navarra sentencia 524/2016, de 14 de diciembre (Rec. 146/2015), concluye que la oscuridad de los criterios de adjudicación de los Pliegos general nulidad radical de los mismos. Así, el Fundamento Noveno-6° de tal sentencia indicará que "la vulneración del principio de igualdad de trato, transparencia y no discriminación entre los licitadores no puede ser considerado un defecto subsanable, sino que determina la nulidad de pleno derecho del procedimiento de licitación''' (el subrayado es nuestro). También la STSJ de Cantabria 204/2014, de 27 de mayo, (Rec. 12/2014), se pronuncia en términos similares. En concreto, en su Fundamento Octavo indica que "la eventual nulidad de una cláusula sobre criterios de adjudicación afectará a todo el proceso de contratación al que extenderá su nulidad, puesto que los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento".

Por último, se alega la infracción de los artículos 18.1 y 67.4 Directiva 2014/24. Esta exigencia de transparencia aplicada a la fase de adjudicación supone que el poder adjudicador debe hacer formalmente explícita cual ha sido la ponderación los criterios de valoración contenidos en el Pliego al efecto de establecer la oferta ganadora. Existe un interés casacional relevante en que el Tribunal Supremo avance en su doctrina sobre el contenido de la decisión de adjudicación y pase a exigir que tal decisión cumpla explícita y sustantivamente con el canon de transparencia que determinan los artículos 18.1 y 67.4 Directiva 2014/24. La transparencia y la actuación contra la arbitrariedad administrativa, principio medular del Estado de Derecho, requieren en nuestro derecho español un pronunciamiento claro en este sentido.

QUINTO. En virtud del auto de 5 de julio de 2019 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrente y recurrida, las representaciones procesales de la entidad mercantil Contenedores Escor Vitoria S.L. y del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz que no se ha opuesto a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.

PRIMERO. Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en principio, considera que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión relativa a si constatada la infracción de los principios de igualdad, publicidad y transparencia en la licitación por omisión de los criterios de valoración y puntuación de las ofertas, dicha infracción, por impugnación indirecta de los pliegos que rigen la contratación, determina la nulidad del pliego, o si, por el contrario, debe admitirse la anulabilidad del mismo por no suponer un trato discriminatorio, impidiendo con ello la impugnación indirecta de los pliegos; y, en esos casos, si ello es conforme con la jurisprudencia comunitaria invocada.

El interés de esta cuestión viene dado, ante todo, por la posibilidad de aplicar de forma contradictoria entre los órganos jurisdiccionales las consecuencias de la ausencia de criterios de valoración y puntuación en los pliegos que rigen la contratación, teniendo en cuenta además la jurisprudencia comunitaria en la materia, que aconsejan un pronunciamiento para esclarecer la cuestión suscitada.

Por otra parte, del escrito de preparación se desprende la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con el caso de autos, para lo cual basta señalar que, en un principio, el hecho de que una parte solicite dicho planteamiento no obliga a que un Tribunal de Justicia actúe en tal sentido si considera que no se dan las condiciones y requisitos para hacerlo, lo que así se produce en el caso de autos, por las razones ya expresadas por la sentencia recurrida.

SEGUNDO . En definitiva, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad mercantil Contenedores Escor Vitoria S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha de 15 de mayo de 2019, en los autos del procedimiento ordinario núm. 106/2018.

Y, a tal efecto, precisamos que, en principio, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la apuntada en el razonamiento jurídico anterior, señalando que las normas jurídicas que habrán de ser objeto de interpretación son los artículos 18.1 y 67.4 de la Directiva 2014/24, en relación con los artículos 150.2 y 4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, así como los artículos 1 y 132 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

TERCERO . Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4883/2019:

PRIMERO . Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad mercantil Contenedores Escor Vitoria S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha de 15 de mayo de 2019, en los autos del procedimiento ordinario núm. 106/2018.

SEGUNDO . Precisar que, en principio, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la relativa a si constatada la infracción de los principios de igualdad, publicidad y transparencia en la licitación por omisión de los criterios de valoración y puntuación de las ofertas, dicha infracción, por impugnación indirecta de los pliegos que rigen la contratación, determina la nulidad del pliego, o si, por el contrario, debe admitirse la anulabilidad del mismo por no suponer un trato discriminatorio, impidiendo con ello la impugnación indirecta de los pliegos; y, en esos casos, si ello es conforme con la jurisprudencia comunitaria invocada.

TERCERO . Identificar como normas jurídicas que serán objeto de interpretación los artículos 18.1 y 67.4 de la Directiva 2014/24, en relación con los artículos 150.2 y 4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, así como los artículos 1 y 132 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

CUARTO. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

QUINTO . Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

SEXTO . Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente Auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

Por causa del confinamiento sanitario, los Excmos Sres. Magistrados estuvieron en Sala, votaron y no pudieron firmar.

Firma en su lugar el Presidente de la Sala Tercera Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez