STS 610/2020, 28 de Mayo de 2020

Por escrito de 5 de septiembre de 2018, el procurador don Juan Pedro Marcos Moreno, en representación de Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A., en liquidación, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 por el que se resuelve el contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación de la Autopista de Peaje R-4 de Madrid a Ocaña, tramo M-50- Ocaña; la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II; del eje Sureste, tramo M-40-M-50, y de la prolongación de la conexión de la carretera N-II con el distribuidor Este, y actuaciones de mejora en la M-50, tramo M-409-N-IV.

La Sala lo tuvo por interpuesto por diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2018, requiriendo al Ministerio de Fomento la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción.

Recibido el expediente administrativo y practicados los oportunos emplazamientos, se tuvo por personado al Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración demandada y se confirió traslado a la parte demandante para que formalizara la demanda.

Evacuando el trámite conferido, el procurador don Juan Pedro Marcos Moreno, en representación de Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A., en liquidación, formalizó la demanda por escrito de 30 de octubre de 2018 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que, previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que,

estimando el presente recurso contencioso-administrativo, se anule el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 13 de julio de 2018, únicamente en cuanto ordena incautar la garantía de explotación e incautar y ejecutar la garantía de construcción, procediendo en su lugar (i) la devolución a mi mandante de la garantía de explotación y (ii) la retención de la garantía de construcción a resultas del procedimiento de liquidación del contrato conforme a lo señalado en el Fundamento Tercero de esta demanda

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Por primer otrosí digo, señaló la cuantía del recurso como indeterminada. Por segundo, interesó el recibimiento a prueba, señalando los extremos sobre los que debería versar y proponiendo los medios a tal fin, reservándose, dijo, el derecho a solicitar nuevos medios probatorios a la vista de la contestación a la demanda. Y, por tercero, pidió trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito de 11 de diciembre de 2018, en el que solicitó la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas al actor.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 20 de diciembre de 2018, y admitidos los medios propuestos, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos de 10 y 25 de enero de 2019, incorporados a los autos.

Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia de 27 de febrero de 2020 se señaló para la votación y fallo el día 12 de mayo siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 12 de mayo de 2020, ha tenido lugar la deliberación del presente recurso continuando el 19 siguiente en que se procedió a su votación y fallo.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

El objeto del recurso contencioso-administrativo .

Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A. en liquidación, ha interpuesto este recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo M-50-Ocaña; la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II; del eje sureste, tramo M-40-M-50, y de la prolongación de la conexión de la carretera N-II con el distribuidor este, y actuaciones de mejora en la M-50, tramo M-409-N-IV.

La resolución la acordó el Consejo de Ministros a petición de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje y como consecuencia de que, habiendo sido declarada la sociedad recurrente en concurso de acreedores por el auto de 4 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de los de Madrid, por auto de 10 de mayo de 2017 de ese Juzgado se acordó la apertura de la fase de su liquidación.

En concreto, el Consejo de Ministros decidió:

1) Resolver el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo M- 50-0caña; la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II; del eje sureste, tramo M-40-M-50, y de la prolongación de la conexión de la carretera N-II con el distribuidor este, y actuaciones de mejora en la M-50, tramo M-409- N-IV, en base a los artículos 111.b y 112.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

2) Ordenar al Ministerio de Fomento que incaute las fianzas de construcción y explotación depositadas a tales efectos por Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A., en base a lo establecido, respectivamente, en las cláusulas 25 y 79 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, que aprobó el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.

3) Ordenar al Ministerio de Fomento que tramite el expediente de liquidación del contrato, con la debida cuantificación del valor de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

4) Autorizar al Ministerio de Fomento para que adopte las medidas provisionales que procedan para garantizar la correcta prestación del servicio. Tales medidas se adoptarán de forma coordinada con las que puedan derivarse del plan de liquidación que se apruebe en el proceso concursal.

5) Ordenar al Ministerio de Fomento que proceda a ingresar en el Tesoro Público, con cargo a la fianza de construcción incautada, la inversión correspondiente al 1% cultural que no ha sido ejecutada, en cumplimiento del artículo 59 del Real Decreto 11/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio del Patrimonio Histórico Español.

Corresponderá a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje determinar la fecha de inicio de la explotación de las infraestructuras, por la Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre, en el marco de lo dispuesto en la cláusula tercera de la Resolución de 16 de agosto de 2017, de la Secretaria General Técnica, por la que se publica el Convenio de gestión directa con la Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre, por el que se regula la gestión de la explotación y la preparación de la licitación de autopistas de titularidad estatal

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En el escrito de interposición, la recurrente solicitó la suspensión cautelar de la incautación de las garantías de construcción y explotación prestadas por la Sociedad Concesionaria, la cual fue acordada por auto de 16 de octubre de 2018.

.- La demanda de Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A. en liquidación

En su demanda la recurrente, tras exponer los antecedentes del caso, precisa que su recurso tiene por objeto "única y exclusivamente" el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 en cuanto ordena "incautar las garantías de explotación y de construcción prestadas por la Sociedad Concesionaria". Igualmente, al tiempo que señala lo que no discute aquí --la procedencia de resolver el contrato y su causa y la fecha a partir de la que surte efectos la resolución-- advierte que, una vez que fije la Administración su criterio en el procedimiento de liquidación, se reserva la interposición de recurso de apartarse del criterio de la Sala de Conflictos de Jurisdicción expresado en su sentencia n.º 3/2016, de 15 de diciembre, y nos dice que, dado el carácter revisor de esta jurisdicción, es "improcedente que la Administración introduzca debates ficticios e interesados sobre la existencia de supuestos "incumplimientos esenciales" por parte de la Sociedad Concesionaria" de los que nada se dice en la parte resolutiva del acuerdo.

Tras esta introducción, nos dice que el acuerdo recurrido responde a una aplicación improcedente e interesada del Pliego de Cláusulas Generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, ya que la cláusula 11 del Pliego de las Particulares y el artículo 11 del acuerdo de adjudicación, al establecer el régimen jurídico aplicable, sitúan en último lugar al Pliego de 1973, tras la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión, el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, aprobado por la Orden de 11 de abril de 1999. De esa prelación, que no es casual, resalta, deduce que el Pliego de 1973 sólo se puede aplicar en lo que no contradiga a la Ley 8/1972, al texto refundido --y el reglamento que lo desarrolla aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre-- y al Pliego de Cláusulas Particulares. Rechaza así que pueda hablarse de un grupo normativo especial al que se sujetaría la concesión del que formaría parte el Decreto 215/1973 y ve inadmisible que se adelante este último al primer puesto: hacerlo, afirma, "supondría un verdadero fraude" pues significaría "hacer decir al PCAP lo que no dice". Y, en todo caso, añade, aunque se admitiese ese grupo normativo especial, sería preferente la aplicación de la regulación general de los contratos administrativos.

La consecuencia es que, no regulando la Ley 8/1972 los efectos de la extinción del contrato, se debe acudir al texto refundido de 2000, vigente al adjudicarse el contrato, el cual sólo admite la incautación de la garantía de explotación en supuestos de quiebra culpable o fraudulenta, pero, subraya la demanda, este concurso ha sido calificado como fortuito por el Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de los de Madrid en auto de 7 de febrero de 2018. Y, por lo que hace a la garantía de construcción, dice que sólo procedía retenerla pero no ejecutarla, ni siquiera para responder del 1% cultural mientras no se tramite el procedimiento de liquidación.

Al desarrollar el planteamiento anterior, insiste en que el Pliego de 1973 no puede aplicarse en contra de lo previsto en materia de contratación pública y en que no existe un grupo normativo especial que rija la concesión en contra de lo pactado por las partes. La remisión de la documentación contractual a la Ley 8/1972, explica, no permite hablar de tal grupo y arrastrar desde el último lugar al primero al Decreto de 1973 con el objetivo de no aplicar la legislación general de contratos. Si las partes, prosigue la demanda, hubieran querido remitirse a un grupo normativo especial no se habría incluido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ni en el contrato una relación que sitúa en último lugar al Decreto de 1973 después del texto refundido: de haberlo pretendido, subraya, hubiera bastado con situar en primer lugar la Ley 8/1972 para que le siguiera el Pliego de Cláusulas Generales.

Alega, después, que este Pliego contendría, en su caso, unas normas sui generis y, además, señala, si únicamente es aplicable en los términos previstos en las cláusulas particulares, habría que estar a estas. Ve corroborada esta afirmación por la cláusula particular 11 pues dice, a propósito del régimen jurídico de la concesión, que se regirá "por las prescripciones de este pliego, por las del pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulta válidamente modificado". El Pliego de las Particulares, pues, puede limitar o excepcionar al de las Generales y, efectivamente, ha quedado excepcionado en lo que contradiga la normativa general en materia de contratos. Y esto es lo que ha sucedido: el Pliego de 1973 ha quedado superado por la legislación de contratos administrativos cuya prevalente aplicación resulta del Pliego de Cláusulas Particulares.

A partir de aquí, pasa a destacar que la incautación de la garantía de explotación la prevé la cláusula 79 del Pliego de 1973 para los casos de quiebra. Esa previsión, recuerda, fue pronto superada pues la Ley de Contratos del Estado cuyo texto, aprobado por el Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, ya exigió, a propósito del contrato de obras, que la quiebra fuera culpable o fraudulenta. Es lo mismo que dispone el artículo 111 del Real Decreto 1098/2001. Así, pues, no siendo culpable el concurso, no cabe la incautación de esta garantía y, de considerarse aplicable, la cláusula 79 del Pliego de 1973 ha de interpretarse en ese sentido. En este punto invoca los Dictámenes del Consejo de Estado de 22 de septiembre de 2016 (expediente n.º 726/2016) y 2 de junio de 2010 (expediente n.º 745/2010).

Tampoco considera admisible fundamentar en la cláusula 109 del Pliego de 1973 ni en el artículo 32.4 de la Ley 8/1972 esta incautación ya que la primera, sostiene, piensa en la quiebra culpable pues habla de resolución por incumplimiento y, desde luego, la Administración no puede sustituir el juicio del Juzgado de lo Mercantil que ha considerado fortuito el concurso y, mucho menos, cuando ella misma lo ha provocado indirectamente al no haber aplicado las medidas de reequilibrio previstas legalmente por la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, de 24 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, la disposición adicional 8ª y la final 21ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal. No puede, pues, mantiene, beneficiarse la Administración de lo que ella misma ha provocado.

Por último, sobre la garantía de construcción observa que la cláusula 25 del Pliego de 1973 no contempla su ejecución sino su retención y, además de insistir en que, mientras no se proceda a la liquidación del contrato no podrá ser ejecutada, sostiene que es inadmisible justificar esa ejecución en la supuesta existencia de justiprecios impagados o en el supuesto incumplimiento de obligaciones de conservación. Como el acuerdo del Consejo de Ministros ordena la incautación de esta garantía para destinarla exclusivamente al pago del 1% cultural, no cabe fundamentarla en supuestos distintos. Además, responde de la obligación principal de la fase de construcción y niega incumplimientos de conservación y rechaza el informe de la auditora en que se apoya la Administración. Recuerda que la autopista lleva 14 años en explotación y que el dictamen del Consejo de Estado emitido en este asunto circunscribe esta garantía al incumplimiento de la prestación principal: la ejecución de la obra.

En consecuencia, pide la demanda que anulemos el acuerdo recurrido en cuanto ordena incautar la garantía de explotación e incautar y ejecutar la de construcción y que ordenemos que se le devuelva la primera y que se retenga la segunda a resultas del procedimiento de liquidación.

La contestación a la demanda del Abogado del Estado.

Propugna la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Su argumentación comienza señalando que el artículo 67 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, establece que los efectos de la declaración de concurso sobre contratos de carácter administrativo del deudor con las Administraciones Públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial. Asimismo, recuerda que, según la sentencia n.º 3/2016, de 15 de diciembre, de la Sala de Conflictos de Jurisdicción, la apertura de la fase de liquidación concursal de la concesionaria determina ex lege la resolución del contrato con efectos desde el día en que se dictó el auto de entrada en liquidación concursal. Y que, si bien el contrato se resuelve ope legis, la Ley obliga al órgano de contratación a declarar esa resolución. Esto supone, prosigue, aplicar el artículo 59 del texto refundido de 2000 y que dicho órgano acuerde dicha resolución y determine sus efectos.

Seguidamente, indica que la normativa aplicable sobre el único extremo controvertido --la incautación de las garantías-- no es la que apunta la demanda. Señala que la cláusula 11 del Pliego de las Particulares aprobado por la Orden de 11 de abril de 1999 establece:

La concesión objeto de este concurso se regirá por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de concesión; por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; por las prescripciones de este pliego y por las del pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior y por el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, de Organización y Funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje

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Con la salvedad de que la referencia a la Ley 13/1995 ha de entenderse hecha al Real Decreto Legislativo 2/2000 y la adición de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte y otras medidas económicas, el contenido en esa cláusula, dice, es el que el Consejo de Estado ha llamado grupo normativo aplicable. La cláusula 11 no sigue un orden jerárquico, explica, y tampoco lo hace el Real Decreto por el que se adjudicó la concesión. Así lo dice el Consejo de Estado, para el que se trata de una mera yuxtaposición: no hay jerarquía ni preferencia y la falta de ordenación obedece a la intrínseca configuración del grupo normativo de autopistas.

Se trata, prosigue la contestación a la demanda, explicando el parecer del Consejo de Estado, de un entramado de normas diversas y en apariencia dispersas pero que forman un conjunto coherente que reclama su aplicación simultánea. No operan en él, prosigue, ni única ni primordialmente, las relaciones de jerarquía y responde a la intención de legislador de que, antes de las normas sobre contratos, se apliquen las de desarrollo de la Ley de Autopistas, que integran con ella un conjunto unitario y prevalente. El artículo 2 de la Ley 8/1972, observa, expresa esa idea. Por tanto, se ha de estar a sus preceptos y a los pliegos, general y particular, que prevalecen sobre las reglas de la legislación sobre contratos, cuya supletoriedad opera respecto del subgrupo normativo "regulación de las autopistas de peaje".

Añade el Abogado del Estado que, además del Consejo de Estado, participa de esta interpretación la jurisprudencia y la doctrina y responde a la regla de que los pliegos son la ley de la concesión y vinculan a las partes.

Tras esta exposición, ya sobre la incautación de la garantía de explotación rechaza las alegaciones de la demanda según las cuales, cuando el Pliego de 1973 se refiere a la incautación de la misma en caso de quiebra del concesionario, ha de entenderse que no comprende el concurso no culpable. Dice que procede dicha incautación en cuanto sea ejecutiva la decisión de resolver el contrato, lo cual debe hacer la Administración al conocer la firmeza del auto que decretó la apertura de la fase de liquidación porque lo exige el Decreto de 1973 en su cláusula 109. Aunque habla de la quiebra de la concesionaria, explica el Abogado del Estado que debe entenderse que se refiere al concurso de acreedores y resalta que se manifiesta en términos imperativos y se remite a la cláusula 107 d) de las Generales, según la cual en caso de resolución por incumplimiento, la fianza será inmediatamente incautada. Asimismo, recuerda que la cláusula 79 excluye la devolución de la fianza en caso de extinción de la concesión por incumplimiento, quiebra o extinción de la personalidad jurídica, destrucción total de la autopista por dolo o culpa del concesionario, abandono o renuncia.

En este punto, pasa a argumentar que esa incautación, no sólo está prevista en el pliego de 1973 sino que es coherente con la legislación de contratos públicos. Y es que el pliego equipara los efectos de la resolución de la concesión por concurso de acreedores a los de la resolución por incumplimiento. Por eso, considera lógica la incautación automática de la garantía. Esta es, prosigue, la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa --cita su Informe 27/1999, de 30 de junio-- y la conclusión del Dictamen 2/2000 de la Abogacía General del Estado.

Respecto de la garantía de construcción, observa que la contemplan el artículo 9 de la Ley 8/1972 y la cláusula 72 de las Generales y afirma que su pérdida deriva de lo previsto en las cláusulas 79 y 109 del Pliego de 1973 y encuentra su fundamento en el incumplimiento por el concesionario de su obligación principal de la fase de explotación: prestar el servicio con continuidad, lo cual, tras la apertura de la fase de liquidación, ya no puede hacer.

Sobre el criterio del Consejo de Estado contrario a la incautación de la garantía de construcción por impago de los justiprecios e intereses de demora por parte de la concesionaria, por no suponer incumplimiento de sus obligaciones esenciales ni el ingreso del 1% cultural previsto en la cláusula 25 de las Generales, dice que ese impago es un incumplimiento de las obligaciones asumidas por la concesionaria en la fase de construcción y que, por eso, ha de responder de ese incumplimiento la fianza de construcción. Invoca aquí el artículo 26 de la Ley 8/1972 y la sentencia de esta Sala n.º 120/2017, de 30 de enero (casación n.º 2035/2015). Y, a mayor abundamiento, se refiere al resultado de la auditoría sobre el estado de la infraestructura que muestra el incumplimiento de las obligaciones de conservación.

Por último, precisa, en este punto, que el acuerdo del Consejo de Ministros no confunde la retención con la incautación. Esta, señala, deriva de la Ley.

Sobre el incumplimiento del 1% cultural dice la contestación a la demanda que, según el Consejo de Estado, tiene origen legal, no contractual, y que el artículo 59.2 b) del Real Decreto 11/1986, de 10 de enero, faculta para ordenar el ingreso de la garantía en el Tesoro Público al proceder a la devolución de la fianza si no se acreditan los trabajos por la concesionaria. Ahí se encuentra, para el Consejo de Estado la facultad de retención en virtud de la cláusula 25 del Pliego de 1973. No obstante, recuerda el Abogado del Estado que sí tiene carácter contractual y que, según la cláusula 24 del Pliego de 1973, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del concesionario determinará que se proceda de inmediato contra la fianza.

El juicio de la Sala. La estimación en parte del recurso contencioso-administrativo.

Del acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 el recurso contencioso-administrativo impugna exclusivamente, tal como precisa la demanda, la decisión de incautar las fianzas de construcción y explotación. Aunque se recibió a prueba el recurso y se practicó la propuesta y admitida, tal como se aprecia en los escritos de conclusiones, el debate entre las partes no gira sobre hechos sino sobre los fundamentos jurídicos del acuerdo del Consejo de Ministros recurrido en virtud de los cuales dispone dicha incautación. A tal efecto, la controversia se centra en el régimen jurídico aplicable a las garantías en este supuesto de resolución del contrato de concesión por abrirse, con carácter firme, la fase de liquidación en el marco del concurso de acreedores en que se encuentra la concesionaria. A ello dedican sus esfuerzos la recurrente y el Abogado del Estado y, por tanto, sobre tales cuestiones nos vamos a pronunciar a continuación.

1. El régimen jurídico aplicable a la concesión.

   La concesión que nos ocupa se otorgó conforme a la Ley 8/1972. De acuerdo con su artículo 2, las concesiones de autopistas se rigen por sus preceptos y, supletoriamente, por la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas.

   El artículo 13 del Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre, por el que se adjudicó la concesión de la recurrente, dispone:

   La sociedad concesionaria queda vinculada frente a la Administración General del Estado en los términos contenidos en la solución base mejorada2 (BM 2) de su propuesta, en toda su integridad. En aquellos puntos no señalados específicamente en este Real Decreto, serán de aplicación la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre Construcción, Conservación y Explotación de autopistas en régimen de concesión; la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio); las prescripciones del pliego de cláusulas administrativas particulares aprobado por Orden del Ministerio de Fomento, de 11 de abril de 2000, con las modificaciones recogidas en la Orden del mismo Ministerio de 5 de junio de 2000; las del pliego de cláusulas generales, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior, y el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, sobre organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje

   .

   A su vez, la cláusula 11 de las particulares dice:

   11. Régimen jurídico-administrativo de la concesión

   La concesión objeto de este concurso se regirá por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión; por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; por las prescripciones de este pliego, por las del pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior, y por el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, sobre organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje

   .

   Por su parte, la cláusula 1 de las generales dice:

   Cláusula 1. Régimen jurídico.

   Las concesiones administrativas de construcción, conservación y explotación de autopistas se regirán peculiarmente por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y sus normas de desarrollo y complementarias, por las prescripciones del correspondiente pliego de cláusulas particulares y, en lo que no resulte válidamente modificado por éste, por el presente pliego. Con carácter supletorio será de aplicación la legislación de Contratos del Estado

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   El artículo noveno de la Ley 8/1972 obliga al concesionario a constituir una fianza definitiva correspondiente a la fase de construcción en cuantía no inferior al 4% de la inversión prevista para cada tramo susceptible de explotación independiente. Y el artículo catorce dos le obliga a constituir la fianza de explotación en las condiciones establecidas en los pliegos de la concesión y en cuantía no inferior al 2% de la inversión total de cada tramo en servicio. Las cláusulas 25 y 26 de las particulares concretan estas exigencias y establecen que se presten conforme al Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo.

   Por su parte, el artículo treinta dos cuarto de la Ley 8/1972 prescribe la extinción de la concesión por "Quiebra del concesionario", mientras que su artículo treinta y cuatro ordena la liquidación de la concesión en las condiciones especificadas por los pliegos una vez resuelto el contrato. Esas condiciones las precisa el de cláusulas particulares --que se remite a propósito de la extinción y liquidación de la concesión, además de a los artículos 32 y 34 de la Ley 8/1972-- a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la sección 3 del capítulo IX del pliego de las cláusulas generales.

   Y en esa sección se encuentra el artículo 109 que dice así:

   Cláusula 109. Quiebra del concesionario.

   La quiebra de la Sociedad concesionaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.4, de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, determinará la extinción de la concesión y la pérdida de la fianza.

   Análogamente al caso, anterior, la Administración se hará cargo del servicio, liquidando las inversiones hechas por el concesionario en terrenos, obras e instalaciones, con arreglo a lo dispuesto para el caso de resolución por incumplimiento

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   Antes, la cláusula 79 ha dicho:

   Cláusula 79. Devolución de la fianza.

   La extinción de la concesión determinará la devolución de la fianza de explotación, siempre que aquélla no tenga lugar por incumplimiento, quiebra o extinción de la personalidad jurídica, destrucción total de la autopista por dolo o culpa del concesionario, abandono o renuncia, y una vez solventadas todas las obligaciones frente a la Administración concedente y, en particular, las que se refieren al perfecto estado de la autopista en punto a su conservación.

   La fianza se pondrá a disposición del concesionario en el plazo máximo de un año, contado desde la fecha de expiración de la concesión

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   Por último, se debe dejar constancia de que el Real Decreto 11/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, establece en su artículo 59.1 que en las obras públicas que se construyan y exploten por particulares en virtud de concesión administrativa del Estado y sin su participación financiera, se destinará el 1% del presupuesto total a la financiación de los trabajos de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español o de fomento de la creatividad artística, con preferencia en la propia obra o en su inmediato entorno mencionados en el artículo 58. Y que el concesionario, de acuerdo con el artículo 59.2 b), optó por esos trabajos de conservación o enriquecimiento con preferencia en la propia obra o en su entorno inmediato o en cualesquiera bienes de interés cultural relacionados con las actividades del organismo correspondiente.

   Tal como se aprecia en este conjunto de preceptos, de la Ley 8/1972 y de los pliegos por los que se rige el contrato, coherentes con ella, resulta una regulación específica y suficientemente precisa de la suerte que han de correr las garantías en caso de quiebra del concesionario, hoy concurso de acreedores. No hace falta recordar, por otra parte, que según jurisprudencia consolidada, los pliegos son la ley de concesión y vinculan a las partes: al concesionario y a la Administración.

   Es importante recordarlo porque, cuando se adjudica la concesión en el año 2000, ya de tiempo atrás la legislación de contratos de las Administraciones Públicas distinguía el régimen de la quiebra o concurso culpable de la que no tiene este carácter y atribuía, en lo que ahora importa, las distintas consecuencias que destaca la demanda. En particular, limitaba y limita la incautación de las garantías al supuesto de quiebra, ahora concurso de acreedores, culpable.

   Ciertamente, no lo es el concurso de la recurrente y, por eso, trata de justificar la demanda --e insistirá en ello el escrito de conclusiones-- la procedencia de aplicar en el punto concreto controvertido la legislación de contratos de las Administraciones Públicas en lugar de seguir las previsiones del pliego de cláusulas generales. Y, por esa misma razón, critican una y otro el parecer expresado por el Consejo de Estado --y seguido por la Administración-- sobre el que llama grupo normativo especial de autopistas, en el que gozan de preferencia las disposiciones del subgrupo formado por la Ley 8/1972 y los pliegos frente al subgrupo de legislación de contratos públicos. Esa construcción no es incoherente si se tiene en cuenta que simplemente significa dar preferencia a la regulación especial y completa en materia de autopistas por la que se rige la concesión sobre la general en materia de contratos de las Administraciones Públicas o del Sector Público. Supone, además, en la medida en que estamos ante una relación que no ha perdido su dimensión contractual, estar a lo convenido y aceptado por las partes.

   Desde estas premisas se entiende que, en contra de lo sostenido con insistencia por la recurrente, no haya en la enumeración de fuentes que destaca la demanda una prelación jerárquica, tal como explica de manera convincente el dictamen del Consejo de Estado, y es, desde luego, coherente con la lógica contractual que se esté a lo dispuesto por la Ley 8/1972 y por los pliegos de cláusulas administrativas particulares y generales. En otras palabras, a la Ley específica y a lo convenido por las partes. No se trata, pues, de una elaboración caprichosa sino, en último extremo, de someter la concesión a las prescripciones legales especiales con las que los pliegos, conformes a ellas y consentidos por la recurrente, integran una regulación completa en el extremo controvertido.

2. La aplicación al caso de la Ley 8/1972 y de los pliegos de cláusulas generales y particulares.

   Aunque el Abogado del Estado sostiene que de las cláusulas 25 y 26 de las particulares se deduce que las fianzas de construcción y explotación forman parte de una única garantía, no es ese el parecer de la Sala. Al contrario, de dichas cláusulas no se obtiene esa conclusión y, lo que es más importante, tampoco resulta de la Ley 8/1972, pues distingue claramente una y otra: el artículo noveno habla de la fianza de construcción y el artículo catorce de la de explotación. Y, mientras la cláusula 24 de las generales fija el destino de la de construcción, su cláusula 109 no lleva a una conclusión distinta pues habla de la fianza en singular y, antes, su cláusula 79, a propósito de la quiebra, trata exclusivamente de la fianza de explotación.

   Establecidos estos presupuestos, su aplicación conduce, sin lugar a dudas, a considerar procedente la incautación de la fianza o garantía de explotación. La prescribe la cláusula 109 en términos inequívocos y, ya previamente, la cláusula 79 ha anticipado su suerte en casos como éste. En efecto, a la regla de la devolución de la fianza al extinguirse la concesión opone la excepción, entre otras, de la quiebra. Cuando la concesión se extinga por esa causa, dice, no procederá devolverla al concesionario.

   Esta es una razón bastante que hace innecesario entrar en la cuestión de si se ha mantenido o no adecuadamente la autopista y lleva a la desestimación del recurso en este extremo.

   Respecto de la fianza de construcción nos encontramos con que la cláusula 24 de las generales establece su destino de este modo:

   Cláusula 24. Disposición de la fianza.

   El incumplimiento por el concesionario de cualquiera de las obligaciones impuestas en el contrato para la fase de construcción determinará que se proceda de inmediato contra la fianza constituida. La aplicación de la fianza se hará siempre por el Ministerio de Obras Públicas. El concesionario viene obligado, en este caso, a completar la fianza en el plazo máximo de un mes

   .

   Y la cláusula 25, también de las generales, ordena su devolución una vez terminadas las obras de construcción y transcurrido el plazo de garantía de cada tramo, siempre que no haya motivos que determinen su retención.

   El Abogado del Estado defiende la legalidad del acuerdo del Consejo de Ministros también respecto de la incautación de la garantía de construcción que se mantuviera al tiempo de la resolución del contrato. Pues bien, interesa tener en cuenta sobre el particular que el Consejo de Estado, si bien descarta que justifique su incautación o retención el impago de los justiprecios porque no las considera una obligaciones esenciales en la construcción de la autopista, que es lo afianzado por esta garantía, sí entiende procedente su retención por la falta de ejecución de la inversión del 1% cultural, ya que se trata de una obligación que, si bien no nace del contrato sino del artículo 59 del Real Decreto 11/1986, está vinculada a él.

   Comparte la Sala este razonamiento del Consejo de Estado y, en consecuencia, entiende que no procede la incautación de la fianza de construcción no devuelta.

   No impide esta conclusión la sentencia de esta Sala n.º 120/2017, de 30 de enero (casación n.º 2035/2015) invocada por el acuerdo del Consejo de Ministros y por el Abogado del Estado. Ha de señalarse que se limita a decir que en el concreto caso por ella enjuiciado, la argumentación de la Sala de instancia acerca de la improcedencia de la devolución de la fianza no suponía confiscación ni enriquecimiento injusto de la Administración. Es decir, juzga, no la actuación de la Administración, sino la sentencia que se pronunció sobre ella y lo hace después de precisar que es a la Sala de instancia a la que corresponde, en principio, la interpretación de los pliegos, la cual no cabe corregir en casación salvo que sea manifiestamente ilógica, arbitraria o ilegal, cosa que no apreció allí.

   Ahora, en cambio, nos enfrentamos directamente a la cuestión y es esta Sala la que, en las circunstancias singulares de este pleito, se pronuncia sobre el sentido de los pliegos al respecto y, tal como se ha dicho, lo hace en coincidencia con el parecer mantenido en este caso y otros semejantes por el Consejo de Estado y por las razones que este expresa y conoce la Administración ya que las recoge en el preámbulo del acuerdo de 13 de julio de 2018. La fianza de construcción asegura la responsabilidad de la concesionaria frente a la Administración, no frente a terceros, y tiene por objeto la prestación principal consistente en la construcción de las obras objeto de la concesión (cláusula 25 de las particulares).

   Aclarado ese extremo, debemos continuar diciendo, con el Consejo de Estado, que sí cabe, conforme a la cláusula general 25, la retención de la fianza de construcción a los efectos de ingresar en el Tesoro Público con cargo a ella la inversión correspondiente al 1% cultural que no ha sido ejecutada. El incumplimiento de la obligación impuesta por el citado artículo 59 del Real Decreto 11/1986 justifica retenerla.

   Se ha de destacar al respecto que, ni en la demanda ni en las conclusiones, la recurrente ha dicho que ha ejecutado plenamente esa inversión cultural. Pudo haber desvirtuado el punto de partida del acuerdo del Consejo de Ministros en este punto pero no lo ha hecho. Se ha limitado a remitirse al procedimiento de liquidación y a sostener que no procede la incautación sino la retención de esta garantía a resultas de dicha liquidación, pero no ha dicho haber invertido ese 1%. Así, pues, no contradicho el planteamiento del acuerdo del Consejo de Ministros y no siendo posible realizar ya esa inversión, no es contrario a Derecho que se ingrese en el Tesoro Público, tal como acordó el Consejo de Ministros, el importe de la inversión del 1% cultural con cargo a la fianza de construcción no devuelta a la concesionaria.

   En definitiva, debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo.

Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al ser parcial la estimación del recurso contencioso-administrativo, no hacemos imposición de costas.