STS 1438/2020, 3 de Noviembre de 2020

Por la representación procesal de UNICAJA BANCO, se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala:

"[...] con imposición de costas a la Administración, acuerde la ANULACIÓN de los apartados segundo y quinto del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa "para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo M-50-Ocaña; la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la Carretera N-IV hasta la Carretera N-II; del eje sureste, tramo M-40-M-50, y de la prolongación de la conexión de la Carretera N-II con el distribuidor este, y actuaciones de mejora en la M- 50, tramo M-409-N-IV", en el que se acuerda la incautación de las fianzas de explotación y construcción depositadas por la Sociedad Concesionaria "Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A.""

El Abogado del Estado contesta a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que:"se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto de contrario, con expresa imposición de costas al actor; con solicitud expresa de formulación y presentación de conclusiones.".

Por auto de fecha 18 de marzo de 2019, se acuerda recibir el recurso a prueba con el resultado que consta en autos.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 2 de julio de 2020 se señaló para votación y fallo el 27 de octubre de 2020, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto,

El objeto del recurso contencioso-administrativo .

La representación procesal de Unicaja Banco, SA interpone recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo M-50-Ocaña; la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II; del eje sureste, tramo M-40-M-50, y de la prolongación de la conexión de la carretera N-II con el distribuidor este, y actuaciones de mejora en la M-50, tramo M-409-N-IV.

El Consejo de Ministros adoptó el Acuerdo a petición de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje y como consecuencia de que, habiendo sido declarada Autopista Madrid Sur, concesionaria española SA en concurso de acreedores por el auto de 4 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de los de Madrid, por auto de 10 de mayo de 2017 de ese Juzgado se acordó la apertura de la fase de su liquidación.

En concreto, el Consejo de Ministros decidió:

"1) Resolver el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo M-50-0caña; la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II; del eje sureste, tramo M-40-M-50, y de la prolongación de la conexión de la carretera N-II con el distribuidor este, y actuaciones de mejora en la M-50, tramo M-409- N-IV, en base a los artículos 111.b y 112.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

2) Ordenar al Ministerio de Fomento que incaute las fianzas de construcción y explotación depositadas a tales efectos por Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A., en base a lo establecido, respectivamente, en las cláusulas 25 y 79 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, que aprobó el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.

3) Ordenar al Ministerio de Fomento que tramite el expediente de liquidación del contrato, con la debida cuantificación del valor de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

4) Autorizar al Ministerio de Fomento para que adopte las medidas provisionales que procedan para garantizar la correcta prestación del servicio. Tales medidas se adoptarán de forma coordinada con las que puedan derivarse del plan de liquidación que se apruebe en el proceso concursal.

5) Ordenar al Ministerio de Fomento que proceda a ingresar en el Tesoro Público, con cargo a la fianza de construcción incautada, la inversión correspondiente al 1% cultural que no ha sido ejecutada, en cumplimiento del artículo 59 del Real Decreto 11/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio del Patrimonio Histórico Español.

Corresponderá a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje determinar la fecha de inicio de la explotación de las infraestructuras, por la Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre, en el marco de lo dispuesto en la cláusula tercera de la Resolución de 16 de agosto de 2017, de la Secretaria General Técnica, por la que se publica el Convenio de gestión directa con la Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre, por el que se regula la gestión de la explotación y la preparación de la licitación de autopistas de titularidad estatal".

.- La demanda de Unicaja Banco, SA

La recurrente indica que su recurso tiene por objeto los puntos segundo y quinto del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 en cuanto ordena "incautar las garantías de explotación y de construcción prestadas por la Sociedad Concesionaria" y el ingreso del 1% cultural.

Desarrolla su pretensión tras exponer lo que considera el régimen jurídico de la concesión iniciada el 14 de abril de 2000, las previsiones relevantes de los Pliegos de Cláusulas Particulares, el concurso no culpable de la sociedad concesionaria.

Sostiene que el Acuerdo recurrido responde a una aplicación improcedente del Pliego de Cláusulas Generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, ya que la cláusula 11 del Pliego de las Particulares y el artículo 11 del acuerdo de adjudicación, al establecer el régimen jurídico aplicable, sitúan en último lugar al Pliego de 1973, tras la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión, el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, aprobado por la Orden de 11 de abril de 1999.

Sostiene que las cláusulas 25 y 79 del Pliego de Cláusulas Generales no regulan la incautación de las fianzas en caso de resolución anticipada, sin perjuicio de no reputarlas aplicables.

Considera preferente la aplicación de la regulación general de los contratos administrativos por lo que la resolución de la concesión y la determinación de sus efectos y consecuencias se rigen por la normativa de contratación pública.

Defiende que no regulando la Ley 8/1972 los efectos de la extinción del contrato, se debe acudir al Texto Refundido de la Ley de Contratos de 16 de junio de 2000, vigente al adjudicarse el contrato, el cual sólo admite la incautación de la garantía de explotación en supuestos de quiebra culpable o fraudulenta. Concluye que no pueden equipararse las consecuencias que se pueden vincular a la resolución de un contrato por causa imputable al contrato a las consecuencias vinculadas a la resolución por causa no imputable.

Estima improcedente la incautación de la fianza de construcción por la supuesta falta de pago de justiprecio.

Rechaza también el ingreso en el Tesoro del 1% cultural.

Tampoco acepta la incautación de la fianza de construcción por supuestas deficiencias de conservación.

Por último, con carácter subsidiario en la demanda expone razones adicionales que evidencian la improcedencia de incautar la fianza. Defiende la prevalencia del valor liquidativo de la concesión (responsabilidad patrimonial de la administración, RPA) respecto de la incautación de garantías para hacer frente a cualquier inversión de reparación o mantenimiento de la concesión lo que reitera en conclusiones. Respecto a la RPA presentó tras el escrito de conclusiones el Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de abril de 2019 sobre interpretación de determinados contratos de concesión de autopistas en cuanto al método para calcular la "responsabilidad patrimonial de la administración".

La contestación a la demanda del Abogado del Estado.

Tras prolija argumentación interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Invoca que el artículo 67 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, establece que los efectos de la declaración de concurso sobre contratos de carácter administrativo del deudor con las Administraciones Públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial.

Recuerda que, según la sentencia n.º 3/2016, de 15 de diciembre, de la Sala de Conflictos de Jurisdicción, la apertura de la fase de liquidación concursal de la concesionaria determina ex lege la resolución del contrato con efectos desde el día en que se dictó el auto de entrada en liquidación concursal. Y que, si bien el contrato se resuelve ope legis, la Ley obliga al órgano de contratación a declarar esa resolución. Esto supone, prosigue, aplicar el artículo 59 del texto refundido de 2000 y que dicho órgano acuerde dicha resolución y determine sus efectos.

Subraya que la normativa aplicable sobre la incautación de las garantías no es la que apunta la demanda. Señala que la cláusula 11 del Pliego de las Particulares aprobado por la Orden de 11 de abril de 1999 establece:

"La concesión objeto de este concurso se regirá por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de concesión; por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; por las prescripciones de este pliego y por las del pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior y por el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, de Organización y Funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje".

Pone de manifiesto que la referencia a la Ley 13/1995 ha de entenderse hecha al Real Decreto Legislativo 2/2000 y la adición de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte y otras medidas económicas, el contenido en esa cláusula, dice, es el que el Consejo de Estado ha llamado grupo normativo aplicable.

Recalca que la cláusula 11 no sigue un orden jerárquico y tampoco lo hace el Real Decreto por el que se adjudicó la concesión. Indica que así lo dice el Consejo de Estado, para el que se trata de una mera yuxtaposición: no hay jerarquía ni preferencia y la falta de ordenación obedece a la intrínseca configuración del grupo normativo de autopistas. Se trata de un entramado de normas diversas y en apariencia dispersas pero que forman un conjunto coherente que reclama su aplicación simultánea. No operan en él ni única ni primordialmente, las relaciones de jerarquía y responde a la intención de legislador de que, antes de las normas sobre contratos, se apliquen las de desarrollo de la Ley de Autopistas, que integran con ella un conjunto unitario y prevalente.

Defiende que el artículo 2 de la Ley 8/1972, expresa esa idea. Por tanto, entiende que se ha de estar a sus preceptos y a los pliegos, general y particular, que prevalecen sobre las reglas de la legislación sobre contratos, cuya supletoriedad opera respecto del subgrupo normativo "regulación de las autopistas de peaje".

Añade que, además del Consejo de Estado, participa de esta interpretación la jurisprudencia y la doctrina y responde a la regla de que los pliegos son la ley de la concesión y vinculan a las partes.

Rechaza las alegaciones sobre que cuando el Pliego de 1973 se refiere a la incautación de la misma en caso de quiebra del concesionario, ha de entenderse que no comprende el concurso no culpable. Defiende que procede dicha incautación en cuanto sea ejecutiva la decisión de resolver el contrato, lo cual debe hacer la Administración al conocer la firmeza del auto que decretó la apertura de la fase de liquidación porque lo exige el Decreto de 1973 en su cláusula 109

Aunque habla de la quiebra de la concesionaria sostiene que debe entenderse que se refiere al concurso de acreedores y resalta que se manifiesta en términos imperativos y se remite a la cláusula 107 d) de las Generales, según la cual, en caso de resolución por incumplimiento, la fianza será inmediatamente incautada

Recuerda que la cláusula 79 excluye la devolución de la fianza en caso de extinción de la concesión por incumplimiento, quiebra o extinción de la personalidad jurídica, destrucción total de la autopista por dolo o culpa del concesionario, abandono o renuncia.

Argumenta que esa incautación, no sólo está prevista en el pliego de 1973 sino que es coherente con la legislación de contratos públicos. Y es que el pliego equipara los efectos de la resolución de la concesión por concurso de acreedores a los de la resolución por incumplimiento. Por eso, considera lógica la incautación automática de la garantía. Esta es, prosigue, la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa --cita su Informe 27/1999, de 30 de junio-- y la conclusión del Dictamen 2/2000 de la Abogacía General del Estado.

Respecto de la garantía de construcción, observa que la contemplan el artículo 9 de la Ley 8/1972 y la cláusula 72 de las Generales y afirma que su pérdida deriva de lo previsto en las cláusulas 79 y 109 del Pliego de 1973 y encuentra su fundamento en el incumplimiento por el concesionario de su obligación principal de la fase de explotación: prestar el servicio con continuidad, lo cual, tras la apertura de la fase de liquidación, ya no puede hacer.

Sobre el criterio del Consejo de Estado contrario a la incautación de la garantía de construcción por impago de los justiprecios e intereses de demora por parte de la concesionaria, por no suponer incumplimiento de sus obligaciones esenciales ni el ingreso del 1% cultural previsto en la cláusula 25 de las Generales, dice que ese impago es un incumplimiento de las obligaciones asumidas por la concesionaria en la fase de construcción y que, por eso, ha de responder de ese incumplimiento la fianza de construcción. Invoca aquí el artículo 26 de la Ley 8/1972 y la sentencia de esta Sala n.º 120/2017, de 30 de enero (casación n.º 2035/2015). Y, a mayor abundamiento, se refiere al resultado de la auditoría sobre el estado de la infraestructura que muestra el incumplimiento de las obligaciones de conservación.

Por último, precisa, que el Acuerdo del Consejo de Ministros no confunde la retención con la incautación. Esta, señala, deriva de la Ley.

Sobre el incumplimiento del 1% cultural dice la contestación a la demanda que, según el Consejo de Estado, tiene origen legal, no contractual, y que el artículo 59.2 b) del Real Decreto 11/1986, de 10 de enero, faculta para ordenar el ingreso de la garantía en el Tesoro Público al proceder a la devolución de la fianza si no se acreditan los trabajos por la concesionaria. Ahí se encuentra, para el Consejo de Estado la facultad de retención en virtud de la cláusula 25 del Pliego de 1973. No obstante, recuerda el Abogado del Estado que sí tiene carácter contractual y que, según la cláusula 24 del Pliego de 1973, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del concesionario determinará que se proceda de inmediato contra la fianza.

Ya en conclusiones se ratifica en sus escritos anteriores. Rechaza la pertinencia del documento aportado (Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de abril de 2019) por la parte demandante tras las conclusiones, por ser diferentes las cuestiones "método para calcular la responsabilidad patrimonial de la administración en determinados contratos de concesión de autopistas" a las debatidas en el litigio sin perjuicio de que como indica el pie de recurso de notificación de 7 de mayo de 2019 puede ser objeto de recurso ante esta Sala.

El Acuerdo impugnado ha sido objeto ya de pronunciamientos por esta Sala.

Resulta relevante reseñar que en la STS de 28 de mayo de 2020, recurso 360/2018 este Tribunal se ha pronunciado sobre el Acuerdo impugnado en al estimar en parte el recurso contencioso- administrativo n.º 360/2018, interpuesto por Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A. en liquidación contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo M-50-Ocaña; la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II; del eje sureste, tramo M-40-M-50, y de la prolongación de la conexión de la carretera N-II con el distribuidor este, y actuaciones de mejora en la M-50, tramo M-409-N-IV. Se acordó anular el apartado 2) de su parte dispositiva en tanto acuerda la incautación de la fianza de construcción.

Así en el FJ Cuarto se dijo:

"CUARTO.- El juicio de la Sala. La estimación en parte del recurso contencioso-administrativo.

Del acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 el recurso contencioso-administrativo impugna exclusivamente, tal como precisa la demanda, la decisión de incautar las fianzas de construcción y explotación. Aunque se recibió a prueba el recurso y se practicó la propuesta y admitida, tal como se aprecia en los escritos de conclusiones, el debate entre las partes no gira sobre hechos sino sobre los fundamentos jurídicos del acuerdo del Consejo de Ministros recurrido en virtud de los cuales dispone dicha incautación. A tal efecto, la controversia se centra en el régimen jurídico aplicable a las garantías en este supuesto de resolución del contrato de concesión por abrirse, con carácter firme, la fase de liquidación en el marco del concurso de acreedores en que se encuentra la concesionaria. A ello dedican sus esfuerzos la recurrente y el Abogado del Estado y, por tanto, sobre tales cuestiones nos vamos a pronunciar a continuación.

1. El régimen jurídico aplicable a la concesión.

   La concesión que nos ocupa se otorgó conforme a la Ley 8/1972. De acuerdo con su artículo 2, las concesiones de autopistas se rigen por sus preceptos y, supletoriamente, por la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas.

   El artículo 13 del Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre, por el que se adjudicó la concesión de la recurrente, dispone:

   "La sociedad concesionaria queda vinculada frente a la Administración General del Estado en los términos contenidos en la solución base mejorada2 (BM 2) de su propuesta, en toda su integridad. En aquellos puntos no señalados específicamente en este Real Decreto, serán de aplicación la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre Construcción, Conservación y Explotación de autopistas en régimen de concesión; la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio); las prescripciones del pliego de cláusulas administrativas particulares aprobado por Orden del Ministerio de Fomento, de 11 de abril de 2000, con las modificaciones recogidas en la Orden del mismo Ministerio de 5 de junio de 2000; las del pliego de cláusulas generales, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior, y el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, sobre organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje".

   A su vez, la cláusula 11 de las particulares dice:

   "11. Régimen jurídico-administrativo de la concesión

   La concesión objeto de este concurso se regirá por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión; por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; por las prescripciones de este pliego, por las del pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior, y por el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, sobre organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje".

   Por su parte, la cláusula 1 de las generales dice:

   "Cláusula 1. Régimen jurídico.

   Las concesiones administrativas de construcción, conservación y explotación de autopistas se regirán peculiarmente por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y sus normas de desarrollo y complementarias, por las prescripciones del correspondiente pliego de cláusulas particulares y, en lo que no resulte válidamente modificado por éste, por el presente pliego. Con carácter supletorio será de aplicación la legislación de Contratos del Estado".

   El artículo noveno de la Ley 8/1972 obliga al concesionario a constituir una fianza definitiva correspondiente a la fase de construcción en cuantía no inferior al 4% de la inversión prevista para cada tramo susceptible de explotación independiente. Y el artículo catorce dos le obliga a constituir la fianza de explotación en las condiciones establecidas en los pliegos de la concesión y en cuantía no inferior al 2% de la inversión total de cada tramo en servicio. Las cláusulas 25 y 26 de las particulares concretan estas exigencias y establecen que se presten conforme al Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo.

   Por su parte, el artículo treinta dos cuarto de la Ley 8/1972 prescribe la extinción de la concesión por "Quiebra del concesionario", mientras que su artículo treinta y cuatro ordena la liquidación de la concesión en las condiciones especificadas por los pliegos una vez resuelto el contrato. Esas condiciones las precisa el de cláusulas particulares --que se remite a propósito de la extinción y liquidación de la concesión, además de a los artículos 32 y 34 de la Ley 8/1972-- a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la sección 3 del capítulo IX del pliego de las cláusulas generales.

   Y en esa sección se encuentra el artículo 109 que dice así:

   "Cláusula 109. Quiebra del concesionario.

   La quiebra de la Sociedad concesionaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.4, de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, determinará la extinción de la concesión y la pérdida de la fianza.

   Análogamente al caso, anterior, la Administración se hará cargo del servicio, liquidando las inversiones hechas por el concesionario en terrenos, obras e instalaciones, con arreglo a lo dispuesto para el caso de resolución por incumplimiento".

   Antes, la cláusula 79 ha dicho:

   "Cláusula 79. Devolución de la fianza.

   La extinción de la concesión determinará la devolución de la fianza de explotación, siempre que aquélla no tenga lugar por incumplimiento, quiebra o extinción de la personalidad jurídica, destrucción total de la autopista por dolo o culpa del concesionario, abandono o renuncia, y una vez solventadas todas las obligaciones frente a la Administración concedente y, en particular, las que se refieren al perfecto estado de la autopista en punto a su conservación.

   La fianza se pondrá a disposición del concesionario en el plazo máximo de un año, contado desde la fecha de expiración de la concesión".

   Por último, se debe dejar constancia de que el Real Decreto 11/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, establece en su artículo 59.1 que en las obras públicas que se construyan y exploten por particulares en virtud de concesión administrativa del Estado y sin su participación financiera, se destinará el 1% del presupuesto total a la financiación de los trabajos de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español o de fomento de la creatividad artística, con preferencia en la propia obra o en su inmediato entorno mencionados en el artículo 58. Y que el concesionario, de acuerdo con el artículo 59.2 b), optó por esos trabajos de conservación o enriquecimiento con preferencia en la propia obra o en su entorno inmediato o en cualesquiera bienes de interés cultural relacionados con las actividades del organismo correspondiente.

   Tal como se aprecia en este conjunto de preceptos, de la Ley 8/1972 y de los pliegos por los que se rige el contrato, coherentes con ella, resulta una regulación específica y suficientemente precisa de la suerte que han de correr las garantías en caso de quiebra del concesionario, hoy concurso de acreedores. No hace falta recordar, por otra parte, que según jurisprudencia consolidada, los pliegos son la ley de concesión y vinculan a las partes: al concesionario y a la Administración.

   Es importante recordarlo porque, cuando se adjudica la concesión en el año 2000, ya de tiempo atrás la legislación de contratos de las Administraciones Públicas distinguía el régimen de la quiebra o concurso culpable de la que no tiene este carácter y atribuía, en lo que ahora importa, las distintas consecuencias que destaca la demanda. En particular, limitaba y limita la incautación de las garantías al supuesto de quiebra, ahora concurso de acreedores, culpable.

   Ciertamente, no lo es el concurso de la recurrente y, por eso, trata de justificar la demanda --e insistirá en ello el escrito de conclusiones-- la procedencia de aplicar en el punto concreto controvertido la legislación de contratos de las Administraciones Públicas en lugar de seguir las previsiones del pliego de cláusulas generales. Y, por esa misma razón, critican una y otro el parecer expresado por el Consejo de Estado --y seguido por la Administración-- sobre el que llama grupo normativo especial de autopistas, en el que gozan de preferencia las disposiciones del subgrupo formado por la Ley 8/1972 y los pliegos frente al subgrupo de legislación de contratos públicos. Esa construcción no es incoherente si se tiene en cuenta que simplemente significa dar preferencia a la regulación especial y completa en materia de autopistas por la que se rige la concesión sobre la general en materia de contratos de las Administraciones Públicas o del Sector Público. Supone, además, en la medida en que estamos ante una relación que no ha perdido su dimensión contractual, estar a lo convenido y aceptado por las partes.

   Desde estas premisas se entiende que, en contra de lo sostenido con insistencia por la recurrente, no haya en la enumeración de fuentes que destaca la demanda una prelación jerárquica, tal como explica de manera convincente el dictamen del Consejo de Estado, y es, desde luego, coherente con la lógica contractual que se esté a lo dispuesto por la Ley 8/1972 y por los pliegos de cláusulas administrativas particulares y generales. En otras palabras, a la Ley específica y a lo convenido por las partes. No se trata, pues, de una elaboración caprichosa sino, en último extremo, de someter la concesión a las prescripciones legales especiales con las que los pliegos, conformes a ellas y consentidos por la recurrente, integran una regulación completa en el extremo controvertido.

2. La aplicación al caso de la Ley 8/1972 y de los pliegos de cláusulas generales y particulares.

   Aunque el Abogado del Estado sostiene que de las cláusulas 25 y 26 de las particulares se deduce que las fianzas de construcción y explotación forman parte de una única garantía, no es ese el parecer de la Sala. Al contrario, de dichas cláusulas no se obtiene esa conclusión y, lo que es más importante, tampoco resulta de la Ley 8/1972, pues distingue claramente una y otra: el artículo noveno habla de la fianza de construcción y el artículo catorce de la de explotación. Y, mientras la cláusula 24 de las generales fija el destino de la de construcción, su cláusula 109 no lleva a una conclusión distinta pues habla de la fianza en singular y, antes, su cláusula 79, a propósito de la quiebra, trata exclusivamente de la fianza de explotación.

   Establecidos estos presupuestos, su aplicación conduce, sin lugar a dudas, a considerar procedente la incautación de la fianza o garantía de explotación. La prescribe la cláusula 109 en términos inequívocos y, ya previamente, la cláusula 79 ha anticipado su suerte en casos como éste. En efecto, a la regla de la devolución de la fianza al extinguirse la concesión opone la excepción, entre otras, de la quiebra. Cuando la concesión se extinga por esa causa, dice, no procederá devolverla al concesionario.

   Esta es una razón bastante que hace innecesario entrar en la cuestión de si se ha mantenido o no adecuadamente la autopista y lleva a la desestimación del recurso en este extremo.

   Respecto de la fianza de construcción nos encontramos con que la cláusula 24 de las generales establece su destino de este modo:

   "Cláusula 24. Disposición de la fianza.

   El incumplimiento por el concesionario de cualquiera de las obligaciones impuestas en el contrato para la fase de construcción determinará que se proceda de inmediato contra la fianza constituida. La aplicación de la fianza se hará siempre por el Ministerio de Obras Públicas. El concesionario viene obligado, en este caso, a completar la fianza en el plazo máximo de un mes".

   Y la cláusula 25, también de las generales, ordena su devolución una vez terminadas las obras de construcción y transcurrido el plazo de garantía de cada tramo, siempre que no haya motivos que determinen su retención.

   El Abogado del Estado defiende la legalidad del acuerdo del Consejo de Ministros también respecto de la incautación de la garantía de construcción que se mantuviera al tiempo de la resolución del contrato. Pues bien, interesa tener en cuenta sobre el particular que el Consejo de Estado, si bien descarta que justifique su incautación o retención el impago de los justiprecios porque no las considera una obligaciones esenciales en la construcción de la autopista, que es lo afianzado por esta garantía, sí entiende procedente su retención por la falta de ejecución de la inversión del 1% cultural, ya que se trata de una obligación que, si bien no nace del contrato sino del artículo 59 del Real Decreto 11/1986, está vinculada a él.

   Comparte la Sala este razonamiento del Consejo de Estado y, en consecuencia, entiende que no procede la incautación de la fianza de construcción no devuelta.

   No impide esta conclusión la sentencia de esta Sala n.º 120/2017, de 30 de enero (casación n.º 2035/2015) invocada por el acuerdo del Consejo de Ministros y por el Abogado del Estado. Ha de señalarse que se limita a decir que en el concreto caso por ella enjuiciado, la argumentación de la Sala de instancia acerca de la improcedencia de la devolución de la fianza no suponía confiscación ni enriquecimiento injusto de la Administración. Es decir, juzga, no la actuación de la Administración, sino la sentencia que se pronunció sobre ella y lo hace después de precisar que es a la Sala de instancia a la que corresponde, en principio, la interpretación de los pliegos, la cual no cabe corregir en casación salvo que sea manifiestamente ilógica, arbitraria o ilegal, cosa que no apreció allí.

   Ahora, en cambio, nos enfrentamos directamente a la cuestión y es esta Sala la que, en las circunstancias singulares de este pleito, se pronuncia sobre el sentido de los pliegos al respecto y, tal como se ha dicho, lo hace en coincidencia con el parecer mantenido en este caso y otros semejantes por el Consejo de Estado y por las razones que este expresa y conoce la Administración ya que las recoge en el preámbulo del acuerdo de 13 de julio de 2018. La fianza de construcción asegura la responsabilidad de la concesionaria frente a la Administración, no frente a terceros, y tiene por objeto la prestación principal consistente en la construcción de las obras objeto de la concesión (cláusula 25 de las particulares).

   Aclarado ese extremo, debemos continuar diciendo, con el Consejo de Estado, que sí cabe, conforme a la cláusula general 25, la retención de la fianza de construcción a los efectos de ingresar en el Tesoro Público con cargo a ella la inversión correspondiente al 1% cultural que no ha sido ejecutada. El incumplimiento de la obligación impuesta por el citado artículo 59 del Real Decreto 11/1986 justifica retenerla.

   Se ha de destacar al respecto que, ni en la demanda ni en las conclusiones, la recurrente ha dicho que ha ejecutado plenamente esa inversión cultural. Pudo haber desvirtuado el punto de partida del acuerdo del Consejo de Ministros en este punto pero no lo ha hecho. Se ha limitado a remitirse al procedimiento de liquidación y a sostener que no procede la incautación sino la retención de esta garantía a resultas de dicha liquidación, pero no ha dicho haber invertido ese 1%. Así, pues, no contradicho el planteamiento del acuerdo del Consejo de Ministros y no siendo posible realizar ya esa inversión, no es contrario a Derecho que se ingrese en el Tesoro Público, tal como acordó el Consejo de Ministros, el importe de la inversión del 1% cultural con cargo a la fianza de construcción no devuelta a la concesionaria.

   En definitiva, debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo."

   Posteriormente en la STS de 9 de junio de 2020, recurso 714/2020 deducido por Bankia SA frente al mismo Acuerdo y concesión se dictó una sentencia con un fallo similar al anular el apartado 2) de su parte dispositiva en tanto acuerda la incautación de la fianza de construcción, sin perjuicio de la retención del importe correspondiente la inversión del 1% cultural con cargo a la fianza de construcción.

   En consecuencia, el juicio de la Sala en el presente recurso ha de seguir en unidad de doctrina y seguridad jurídica lo ya dicho en STS de 28 de mayo de 2020 y 6 de junio de 2020.

Costas.

A tenor del art. 139.1 LJCA no procede imposición de costas al ser parcial la estimación del recurso.