SAP Girona 493/2020, 15 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Mayo 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Gerona, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 493/2020 |
Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120198030452
Recurso de apelación 1451/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 283/2019
Parte recurrente/Solicitante: BANC DE SABADELL,S.A.
Procurador/a: Anna Romaguera Colom
Abogado/a: Ramiro Navio Alcala
Parte recurrida: Asunción
Procurador/a: Ma. Àngels Vila Reyner
Abogado/a: IÑAKI FRADE JUANOLA
SENTENCIA Nº 493/2020
En Girona, a 15 de mayo de 2.020.
Presidente.
Ilmo. D. Fernando Lacaba Sánchez.
Magistrados.
Ilmo. D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Ilmo. D. Alexandre Contreras Coy.
El día 3 de diciembre de 2.019 se recibieron en la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación artículo 249.1.5) número 283/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por
el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. ANNA ROMAGUERA COLOM, en nombre y representación acreditada de BANCO DE SABADELL, S.A contra la sentencia número 1.597/2019 de 8 de octubre de 2.019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. MARIA ÀNGELS VILA REYNER, en nombre y representación acreditada de Dª. Asunción .
El contenido del Fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"ESTIMO la demanda presentada por Asunción contra la entidad BANCO SABADELL, S.A., y por lo tanto,
DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable, de intereses de demora, vencimiento anticipado, gastos y reclamación de posiciones deudoras del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y su eliminación del contrato.
CONDENO a la entidad financiera demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.
CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer en concepto de gastos el importe de 1.079,99 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada una de las partidas.
CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso, con temeridad".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para este tipo de recursos, habiéndose señalado fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el día 16 de marzo de 2.020. La deliberación, votación y fallo se ha realizado, bajo la dirección del Presidente, mediante los oportunos medios telemáticos.
En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.
Se designó como Ponente a ALEXANDRE CONTRERAS COY.
Apelación ante esta Sala-. La entidad bancaria demandada, en su escrito de recurso, impugna los pronunciamientos de la meritada sentencia judicial relativos a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, restitución de cantidades dimanantes de la previa declaración de nulidad de la cláusula de gastos, declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora y declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones, habiendo formulado la parte actora la correspondiente oposición al citado recurso.
Comisión por reclamación de posiciones deudoras-. Presupuesta la condición de consumidor del prestatario y la falta de negociación individual de la cláusula que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras, es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, que entró en vigor el 31 de noviembre de 2.007 y derogó la anterior Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aunque con iguales principios en lo que aquí interesa.
Según el artículo 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, son nulas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.
El artículo 5 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, establecía que las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente, aunque, en ningún caso, podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente, debiendo las comisiones o gastos repercutidos responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Esta Orden ha sido derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que dispone lo mismo (artículo 3).
La sentencia número 566/2019 de 25 de octubre de 2.019 de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo del Reino de España (Ponente: Excmo. Magistrado del Tribunal Supremo D. Pedro José Vela Torres) señala "Decisión de la Sala: 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la
Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
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- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
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- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
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- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin...
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