AAP Girona 109/2020, 4 de Mayo de 2020
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2020:379A |
| Número de Recurso | 85/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 109/2020 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1707942120198140812
Recurso de apelación 85/2020 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 993/2019
Parte recurrente/Solicitante: Eva
Procurador/a: Irene Cantó Batallé
Abogado/a: Alfonso Olivé Gorgues
Parte recurrida: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador/a: Felipe Luis Fernandez Cuadros
Abogado/a: RICARDO BALANSÓ ZAPATER
AUTO Nº 109/2020
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, 4 de mayo de 2020
En fecha 4 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 993/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora Dª IRENE CANTÓ BATALLÉ, en nombre y representación de Dª Eva contra el Auto de fecha 10 de diciembre de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. FELIPE LUIS FERNANDEZ CUADROS, en nombre y representación de ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A..
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" DISPONGO:Sobreseer el proceso por excepción de cosa juzgada con expresa imposición de costas a la parte actora.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/03/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.
El Auto de primera instancia acoge la excepción de cosa juzgada opuesta por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., contra la acción principal de declaración de nulidad absoluta en relación con el contrato de cobertura de hipoteca vinculada al préstamo hipotecario de 12 de julio de 2007; y con carácter subsidiario la declaración de anulabilidad por vicios del consentimiento con reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, porque la acción individual que aquí se ejercita ya fue ejercitada en el procedimiento nº 41/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de A Coruña, en el cual, junto a la acción colectiva de cesación de conductas contrarias a la regulación legal, se ejercitaba también la acción individual por una serie de personas, entre las que se encontraba la ahora demandante Dª Eva, como demandante nº 55. Acción que según el órgano "a quo" fue objeto de resolución en el fallo de las sentencia aportada como documento nº 5, siendo posteriormente recurrida en apelación por algunos de los actores adheridos a la acción colectiva, que también habían ejercitado acción individual, como es de ver en el documento nº 6.
A consecuencia de lo expuesto, el órgano "a quo" considera que concurren las tres identidades, subjetiva, objetiva y causal requeridas por la jurisprudencia para la apreciación de la cosa juzgada; y en aplicación del art 222 de la LEC, sobresee el procedimiento al acoger la excepción alegada.
Muestra su discrepancia con lo decidido en primera instancia la demandante Dª Eva, alegando que no existe la triple identidad exigida por la jurisprudencia para que opere la cosa juzgada.
Y para ello alega que entre las acciones colectivas e individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen objetos y efectos jurídicos diferentes y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material.
Y cita en apoyo de su postura, jurisprudencia en la cual se señala que no existe la necesaria identidad objetiva entre una acción colectiva de cesación y una acción individual de nulidad de condición general de la contratación, SSTS 241/2017, de 24 de febrero y 367/2017, de 8 de junio.
No le falta razón a la parte apelante, porque el Auto recurrido no ha tenido en cuenta el "iter" procesal acaecido en el procedimiento precedente, que queda acreditado a través de la sentencia recaída en primera instancia, de 1 de marzo de 2016, del Juzgado de primera instancia nº 9 de A Coruña y en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra ella, dictada por la Sección 3ª de la AP de A Coruña, de fecha 6 de junio de 2017.
En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de primea instancia se dice:
"A raíz del Auto de la Audiencia Provincial de fecha 28 de febrero de 2014, las partes, en la audiencia previa y, posteriormente, mediante escritos presentados volvieron a delimitar el objeto del proceso, la causa de pedir, en el sentido que consta en dichos escritos: la causa de pedir no hace referencia a una voluntad personal viciada sino a la existencia de una especie de publicidad engañosa que afecta a la totalidad de los consumidores contratantes; la demanda se basa en los mismos hechos, no circunstancias personales de los consumidores personados, ni por lo tanto si ellos incurrieron en un vicio personal del consentimiento, sino como grupo, como colectivo, y no atendiendo a las particularidades de cada caso."
En el extensísimo fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia, ya se hace referencia al Auto del mismo tribunal de 28 de febrero de 2014, en el cual se decía que "...no se trata del ejercicio de una suma de acciones individuales, sino de una acción colectiva", añadiendo lo que se recogió en la sentencia del Juzgado que ya se ha consignado en esta, en el parágrafo anterior.
Y en el ordinal 15º del fundamento segundo, la Sentencia de la AP de A Coruña, al hacer referencia al incumplimiento de la normativa MiFID y a las presunciones que sienta en el consentimiento, añade "...lo que ocurre es que esos vicios del consentimiento son individuales y se ha dicho que se excluía del objeto del proceso la concurrencia de los mismos..."
La misma Sentencia, al referirse en su fundamento octavo a las acciones ejercitadas, reitera lo que ya indicó en su Auto precedente, refiriéndose a la demandante ADICAE:
Lo que se dice es que, como acción colectiva, debe probar hechos colectivos, no individualidades. Y solo en esos términos está legitimada.
Y continúa diciendo la sentencia en el apartado c) del ordinal 2º del fundamento octavo:
" En cuanto a lo que en el recurso se denomina "acciones individuales acumuladas", debe indicarse que no son tales. Es una acción colectiva que afecta a unas individualidades concretas. Pero no la suma de acciones personales propias. No hay acumulación de acciones individuales... "
" El auto matiza que estamos ante un hecho colectivo. No es una acumulación de acciones individuales de anulabilidad por vicios del consentimiento. Es una acción colectiva, si bien solo afectaría a las personas que se personan individualmente..."
Y que no es el error personal de cada uno de los contratantes, sino unas actuaciones que generan colectivamente el vicio de la voluntad. Es decir, se trata siempre de acciones colectivas. Y solo...
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