SAP Lleida 212/2020, 29 de Abril de 2020
| Ponente | ALBERT MONTELL GARCIA |
| ECLI | ES:APL:2020:238 |
| Número de Recurso | 215/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 212/2020 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120188162065
Recurso de apelación 215/2019 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 698/2018
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES
Parte recurrida: Regina Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre
SENTENCIA Nº 212/2020
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrado/as:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 29 de abril de 2020
Ponente : Albert Montell Garcia
En fecha 25 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 698/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y
representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia de fecha 13/12/2018, y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Regina
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"FALLO
ESTIMO la demanda presentada por Regina ; contra BBVA SA, y en consecuencia:
-
declaro LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORA contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, en tanto que Condiciones Generales de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.
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declaro LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LA COMISIÓN DE APERTURA, contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO del 30 de septiembre de 2005, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo, eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y condeno a la demandada a reintegrar las cantidades cobradas por aplicación de la misma, con el interés legal desde su pago
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declaro LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante, ordeno eliminar la citada cláusula de la escritura PRÉSTAMO HIPOTECARIO del 30 de septiembre de 2005, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; y condeno a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 1.564,47 €, con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.
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Todo ello con más la expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento. "
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/04/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Albert Montell Garcia .
Esta sentencia fue entregada, ya deliberada y escrita, para ser editada y notificada, el dia 23 de abril de 2020.
BBVA interpone recurso contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declara nula por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22-10-02, relativa a los gastos devengados por el otorgamiento de la misma, así como de su cláusula 4.1, relativa a la comisión de apertura. Hace notar, en primer lugar, la incongruencia en que incide la sentencia de instancia cuando condena a la demandada al reintegro de los gastos de gestoría por un importe de 625 €, a pesar que no habían sido objeto de reclamación en la demanda. También hace notar que, por comisión de apertura, se condena a BBVA al pago de 630 €, cuando en realidad la cantidad pagada por este concepto fue de 624 €. Tales pretensiones deben ser estimadas sin necesidad de efectuar mayores consideraciones, a lo que se aviene la parte apelada.
En el siguiente motivo de apelación se alega que está prescrita la acción en reclamación de la devolución de las cantidades consideradas indebidamente satisfechas por la demandante. No obstante, este motivo no puede ser admitido. Olvida la recurrente que la prestataria no ha podido ejercitar la acción de reembolso o reintegro de las cantidades que pagó hasta que ha sido declarada la nulidad de la cláusula quinta de la escritura, lo cual no ha sucedido hasta este procedimiento. Hasta su declaración de nulidad nada podían reclamar precisamente por los propios efectos de la citada disposición contractual, de forma que el plazo de prescripción para poder reclamar su reintegro, que constituye una acción personal, no puede empezar a contar hasta que se produce su declaración de nulidad pues es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción en virtud del principio de la "actio nata" ( art. 1969 del C.c .). Como dice la STS de 22-5-08, citada por la de 25-3-09 : "nuestro Código Civil, superando la teoría de la "actio nata", afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuando debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código, la teoría de la
realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943, 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962, reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuario ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982 ".
Alega también la recurrente que la cláusula tiene una redacción clara, sencilla y comprensible; que formalmente tiene un tamaño de letra adecuado; que el notario informó de su contenido al demandante; que consta en la oferta vinculante (si bien la misma no se ha aportado al proceso y no figura incorporada a la escritura pública); que no provoca un desequilibrio contractual en perjuicio del prestatario; que no es contrario al principio de buena fe que el deudor asuma los gastos que conlleva el cumplimiento de su obligación; y que la normativa vigente impone los gastos al prestatario. Estos motivos de recurso no pueden ser admitidos. La referida cláusula quinta, no afecta al objeto principal del contrato, que para la entidad prestamista lo es el precio o retribución, es decir, el precio del dinero que presta, y ese precio son los intereses, no los gastos. Solamente podría excluirse la abusividad de la cláusula si se hubiese probado cumplidamente la existencia de una negociación expresa así como las concretas contrapartidas que el consumidor obtuvo por su inserción en el contrato. Sin embargo, ninguna prueba se ha aportado de la existencia de negociaciones y ni tan siquiera se ha señalado qué concretas contrapartidas obtuvieron los prestatarios a cambio de su aceptación. Tal y como indica la STS de 29-11-17 : ""En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
"a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
"b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
"c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
"d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario"."
Por tanto, la simple afirmación que la cláusula fue negociada o que se presume la negociación porque todo prestatario tiene en cuenta todos los gastos que le va a suponer un préstamo hipotecario, no son suficientes para deducir que, efectivamente, existió una real negociación. No cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de cuyas...
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