STS 289/2020, 7 de Mayo de 2020

Con fecha 23 de noviembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El demandante D. Edemiro, nacido el NUM000 de 1955, se encuentra afiliado a la Seguridad Social española con el número de afiliación NUM001, habiendo prestado servicios laborales en España y teniendo en total cotizados en España 4.441 días hasta el 15 de marzo de 2011, último día cotizado. Con anterioridad el actor había trabajado y cotizado en el régimen de la minería del carbón de Chequia en el periodo de 1971 a 1994, país en el que es pensionista de jubilación.

SEGUNDO.- En concreto el demandante ha prestado servicios en España durante los siguientes periodos:

A.- Encuadrado en el régimen general de la Seguridad Social:

1. - Con la empresa LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA, S.A. : del 12.05.94 al 28.05.94 (17 días); 07.09.94 al 23.12.94 (108 días); el 20.02.95 al 24.05.95 (94 días); el 31.07.95 al 30.11.95 (123 días); del 02.09.96 al 14.12.96 (104 días); el 07.01.97 al 18.05.97 (132 días); el 02.06.97 al 02.08.97 (62 días); del 01.09.97 al 07.12.97 (98 días); del 18.05.98 al 18.12.98 (215 días); 11.01.99 al 15.05.99 (125 días); 27.06.99 al 17.12.99 (174 días); y del 10.01.00 al 01.07.00 (174 días).

   En los citados periodos, según certificado de la empresa de 23.11.09, el Sr. Edemiro "ha prestado servicios (...) en el interior de la mina, desempeñando labores de operador de minador con la categoría profesional de especialista de primera, en la realización de trabajos directos en frente de avance (operando minador, fortificando los frentes, barrenando, picando con martillo neumático) en galería con Minador AM 50 P en Pozos de carbón de la empresa Hunosa".

2. - Con OVIS CONSTRUCCIONES DE MINAS, S.L.: del 04.09.00 al 01,12.00 (89 días); 19.02.01 al 30.06.01 (132 días); 01.08.01 al 20.12.01 (142 días); 08.01.02 al 31.03.02 (83 días); del 27.05.02 al 30.11.02 (188 días).

   Según el certificado patronal de 30.11.09 "ha prestado servicios(...) en el interior de la mina, desempeñando labores de operador de minador con la categoría profesional de especialista de primera, en la realización de trabajos directos en frente de avance (operando minador, fortificando los frentes, barrenando, picando con martillo neumático) en galería con Minador AM 50 P en Pozos de carbón de la empresa Hunosa".

3. - Con CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y DE OBRAS SUBTERRÁNEAS, S.A. en los siguientes periodos: del 07.01.03 al 13.04.03 (97 días); del 19.05.03 al 20.10.03 (155 días); del 07.01.04 al 18.05.04 (133 días); del 01.07.04 al 31.08.04 (62 días); del 01.07.05 al 04.09.05 (66 días).

   El certificado patronal de 09.12.09, acredita que "ha prestado servicios por cuenta de esta empresa en el interior de la mina, desempeñando labores de operador de minador con la categoría profesional de especialista de primera, en la realización de trabajos directos en frente de avance (operando minador, fortificando los frentes, barrenando, picando con martillo neumático) en galería con Minador AM 50 P en Pozos de carbón de las empresas HUNOSA Y ANTISA".

   4. - Con EOSA 2002, S.A. Del 22.11.04 al 22.12.04 (31 días) y del 10.01.05 al 19.05.05 (130 días), con categoría de especialista de primera.

   Según el certificado patronal de 20.11.10, en los periodos indicados don Edemiro "ha prestado servicios en esta empresa en labores subterráneas en mina de carbón y túneles, desempeñando la categoría de Especialista de Primera" y además especifica que ha realizado en "Mina Antisa, trabajos de galería con minador en la capa Ancha en interior de mina".

   B.- Encuadrado en el régimen de la minería del carbón, con la empresa PROMINECÓN, S.L. del 14.04.08 al 19.06.08 (67 días), y del 28.07.08 al 27.08.08 (31 días), en avance de galerías con minador en el Pozo San Nicolás, que el INSS ha bonificado al 0,20.

   TERCERO.- En octubre de 2015 el demandante presentó ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Navarra solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación.

   El INSS dicta resolución con fecha de salida 4 de septiembre de 2015, en la que deniega la prestación de jubilación por afirmar que el demandante no había cumplido 61 años de edad, requisito exigido para poder causar derecho a la modalidad de la jubilación anticipada involuntaria con aplicación de coeficientes reductores de la pensión anticipada, ni haber obtenido una edad ficticia de 65 años (11-11- 2016) por aplicación de coeficientes reductores de la edad correspondiente a los periodos efectivamente trabajados en las categorías y especialidades profesionales de la minería que expresamente se especifican ( art.2.1 del Real Decreto 2366/1984, de 26 de diciembre), que permite reducir la edad mínima a que se refiere el art.161.1 A) de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, en función de actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza especialmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre, según lo dispuesto en el art.161 bis, apartados 1 º y 2º, de la Ley General de la Seguridad Social, según redacción dada por el art.6.2 B) del Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo.

   El demandante interpuso reclamación previa frente a anterior resolución, y el INSS dicta nueva resolución con fecha de salida 4 de febrero de 2016, en la que se indica que se estima la reclamación previa y se reconoce al demandante su derecho a la pensión de jubilación, adjuntando en hoja a parte los datos de la pensión de jubilación que obran al folio 79 de los autos y que se dan aquí por reproducidos.

   En la hoja de cálculo de la pensión de jubilación reconocida al demandante se indica que los países implicados son España y la República Checa y como norma de aplicación son la Ley General de la Seguridad Social y normas de desarrollo, y los Reglamentos (CE) 883/04 y 987/09, del Consejo, en materia de Seguridad Social.

   Le reconoce la pensión de jubilación el Régimen General y como fecha del hecho causante se indica el 4 de agosto de 2015. La base reguladora queda en 1.150,64 euros, con un porcentaje por años de cotización del 100%.

   Se indica también que por totalización de los periodos de seguro o pensión teórica se computan 1.150,64 euros de pensión; que los días de cotización en España son 4.437 y que la suma de los periodos del seguro acreditados en los otros países es de 9.940 euros, determinando un porcentaje a cargo de España o prorrata del 34,73%, y un importe de la pensión a prorrata (en el supuesto de pensión por totalización) de 399,62 euros; con fecha de efectos económicos de 5 de agosto de 2015.

   Constan en el expediente administrativo el modelo E201 y E206, y se da aquí por reproducidos.

   CUARTO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos el informe de vida laboral del demandante, así como el informe de cotización referido a periodos de cotización del sistema de la Seguridad Social, con detalle de trabajos justificados y bonificación aplicable obrante a los folios 97 y 98 de los autos.

   QUINTO.- El demandante ha quedado encuadrado en el Régimen de la Minería por cuenta de la empresa PROMINECON SL en los periodos de 14 de abril de 2008 al 19 de junio de 2008 (67 días) y del 28 de julio de 2008 al 27 de agosto de 2008 (31 días), cotizando como oficial de segunda, en obra descrita en el contrato suscrito en la empresa como avance de galería en Pozo San Nicolás. El INSS bonificó ese periodo al 0,20.

   SEXTO.- El demandante reclama como responsable subsidiario frente a Antracitas de Tineo SA (ANTISA) -y actualmente frente a Unión Minera del Norte SA al haber absorbido a ANTISA- como propietaria de los pozos en los que trabajó por cuenta de la empresa Construcciones de Minas y Obras Subterráneas SA durante los periodos de 7 de enero de 2004 a 18 de mayo de 2004 y del 1 de julio de 2004 al 31 de agosto de 2004, y por el concepto de infracotización, y por los periodos trabajados por cuenta de la empresa EOSA 2002 SA del 21 de noviembre de 2004 al 22 de diciembre de 2004 y del 10 de enero de 2005 al 10 de mayo de 2005.

   Y la misma responsabilidad subsidiaria por infracotización se reclama frente a HUNOSA como propietaria de los pozos en los que prestó servicios el demandante conforme a los datos del hecho probado segundo de la presente sentencia.

   En el caso de la empresa SATRA Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos el demandante la demanda como responsable directa por infracotización, debido a incorrecto encuadramiento en el Régimen General frente al Régimen Especial de la Minería del Carbón, al haber absorbido a la empresa EOSA y por 261 días que afirma prestó servicios en actividad que debió dar lugar al encuadramiento en ese régimen especial.

   Respecto de la empresa CARBOMEC la actora ha desistido en el acto del juicio.

   SÉPTIMO.- En escrito con entrada en este juzgado el 31 de agosto de 2016 la entidad gestora puso en conocimiento que la empresa Antracitas de Tineo SA fue absorbida por la Unión Minera del Norte SA, que era titular de todas sus acciones, según se publicó en el Boletín Oficial del Registro Mercantil número 203 de 20 de octubre de 2004, página 30003, anuncio 441248.

   OCTAVO.- Las partes litigantes que comparecieron en el acto del juicio mostraron su conformidad con los cálculos que ha efectuado la entidad gestora para el caso de estimarse la demanda en las diversas hipótesis planteadas. En todo caso dicho cálculo y detalle realizado de forma exhaustiva en los informes técnicos de la entidad gestora aparecen como correctos desde el punto de vista aritmético o del cálculo, no apercibiéndose ningún error (cálculos que se dan aquí expresamente por reproducidos).

   Dichos cálculos que obran a los folios 223 a 238 de los autos se determinan los datos hipotéticos de la pensión de jubilación que correspondería al demandante teniendo en cuenta los periodos de bonificación por trabajos en minas en el cálculo del porcentaje de la prorrata a cargo de España y de la pensión que le correspondería en el supuesto de que se estableciera responsabilidad empresarial en orden al pago de las prestaciones (en este último caso por haber estado dado de alta en el Régimen General y no en el Régimen Especial de Minería y Carbón provocó la correspondiente infracotización).

   Se adjuntan en los cálculos hipotéticos dos bases reguladoras de la pensión de jubilación computando en todos los periodos trabajados en la minería del carbón asturiana los salarios normalizados vigentes en cada momento en el supuesto hipotético de que hubiera existido infracotización y hubiera correspondido a las empresas demandadas cotizar por el trabajador como especialista de trabajo mecanizado o, subsidiariamente, como maquinista de arranque.

   En el apartado A de los cálculos que efectúa la entidad gestora que consta en su nota de servicio interior se determina los datos de la pensión computando los periodos de bonificación por trabajos mineros en el porcentaje de prorrata a cargo de España en aplicación del art. 52 del Reglamento Comunitario 883/2004, distinguiendo en este apartado A dos supuestos:

1. - Pensión de jubilación teniendo en cuenta 1.387 días de bonificación España para el cálculo de porcentaje prorrata.

   * Se determina aplicando un coeficiente de 0,50 en los días trabajados en minería en varias empresas entre el 12 de mayo de 1994 y 4 de septiembre de 2005, que corresponde a la categoría certificada por las empresas y el coeficiente 0,20 en los días trabajados en la empresa PROMINECON SL entre el 14 de abril de 2008 y el 27 de agosto de 2008, que corresponde a la categoría certificada por dicha empresa.

   * No se aplica bonificación en el periodo comprendido entre el 7 de septiembre de 2004 y el 21 de noviembre de 2004 ya que el actor no realizaba actividad minera y estaba percibiendo prestación de desempleo.

   * Base reguladora para esa hipótesis: 1.150,64 euros y prorrata a cargo de España de 45,58%, con fecha de efectos de 5 de agosto de 2015.

   * Pensión inicial prorrateada en el año 2015, de 524,46 euros al mes y con revalorizaciones de 2015 quedarían 237,69 euros de pensión mensual de la prorrata a cargo de España.

2. Pensión de jubilación teniendo en cuenta 1.416 días de bonificación España para el cálculo del porcentaje prorrata.

   * Se aplica el coeficiente 0,50 en todos los días trabajados por el actor en minería en varias empresas entre el 12 de mayo de 1994 y el 27 de agosto de 2008, incluyendo por lo tanto, a diferencia del cálculo anterior, los días trabajados en la empresa PROMINECON SL entre el 12 de abril de 2008 y el 27 de agosto de 2008, periodo en el que no obstante la empresa certificó la categoría de oficio segunda interior, a la que correspondería un coeficiente de 0,20.

   * No se aplica bonificación en el periodo comprendido entre el 7 de septiembre de 2004 y el 21 de noviembre de 2004 ya que el actor no realizaba actividad minera y estaba percibiendo prestación de desempleo.

   * Base reguladora de la pensión: 1.150,64 euros.

   * Fecha de efectos económicos 5 de agosto de 2015.

   * Prorrata a cargo de España 45,81.

   * Pensión mensual iniciada prorrateada en el año 2015 de 527,11 euros y revalorizada en el año 2015 de 540,39 euros al mes.

   En la nota de servicio interior el cálculo correspondiente a la letra B se refiere al importe de la base reguladora para el supuesto en que hubiera habida infracotización, computando en todos los periodos trabajados en la minería del carbón asturiana por parte del demandante las denominadas bases normalizadas de cotización vigentes en cada momento en ese supuesto hipotético de que hubiera existido infracotización, y distinguiendo entre la pretensión principal de computar las bases normalizadas correspondientes a la categoría de especialista de tajo mecanizado o, de forma subsidiaria, la correspondiente a la categoría de maquinista de arranque.

   En este apartado B a efectos de determinar la base reguladora y para el supuesto de que hubiera existido infracotización se recogen las siguientes hipótesis:

1. - Base reguladora calculada sobre las bases normalizadas que hubieran correspondido cotizadas a empresas demandadas por el trabajador como especialista en tajo mecanizado y teniendo en cuenta los periodos bonificados en las categorías certificadas en el porcentaje de prorrata:

   * Base reguladora 1.909,57 euros.

   * Porcentaje a cargo de España 45,58% y la misma fecha de efectos 5 de agosto de 2015.

   * Pensión mensual 2015 de 870,38 euros y con revalorización o actualización quedaría la pensión mensual en 892,32 euros en el año 2015 y 894,55 en el año 2016.

2. - Base reguladora calculando con las bases normalizadas que hubieran correspondido cotizadas a empresas demandadas por el trabajador como especialista de tajo mecanizado y teniendo en cuenta todos los periodos bonificados como categorías a las que fuese aplicable el coeficiente de 0,50 en el porcentaje de prorrata:

   * En este cálculo hipotético del porcentaje de prorrata se suman a los 4.437 días reales de cotización 1.416 días de bonificación por trabajos en minería considerando que todos los trabajos realizados en la empresa PROMINECON SL entre el 14 de abril de 2008 y el 27 de agosto de 2008 corresponderían a una categoría que tuviera asignado un coeficiente de 0,50 frente a la categoría que certificó la empresa a la que le corresponde en realidad un coeficiente del 0,20, que es el que ha tenido en cuenta la entidad gestora.

   * Base reguladora mensual de 1.909,57 euros.

   * Porcentaje a cargo de España de 45,81%.

   * Pensión inicial prorrateada en el año 2015 de 874,77 euros, y actualizada o revalorizada quedando un importe de 896,83 euros en 2015, y 899,07 euros en 2016.

3. - Base reguladora calculada con las bases normalizadas que hubiera correspondido cotizar a las empresas demandadas por el trabajador como especialista de tajo mecanizado y no teniendo en cuenta los periodos bonificados en el porcentaje de prorrata:

   * Base reguladora 1.909,57 euros.

   * Porcentaje a cargo de España 34,73%.

   * Pensión inicial prorrateada año 2015 de 663,19 euros y con actualizaciones de 679,90 euros en 2015, y de 681,60 euros en 2016.

4. - Base reguladora calculada con las bases normalizadas que hubieran correspondido cotizar a las empresas demandadas por el trabajador como maquinista de arranque y teniendo en cuenta los periodos bonificados en las categorías certificadas en el porcentaje prorrata:

   * Base reguladora 1.853,39 euros.

   * Porcentaje a cargo de España 45,58%.

   * Pensión inicial prorrateada 2015, de 844,78 euros y con la actualización 866,08 euros en 2015, y 868,25 euros en 2016.

5. - Base reguladora calculada con las bases normalizadas que hubieran correspondido cotizar a las empresas demandadas por el trabajador como maquinista de arranque y teniendo en cuenta todos los periodos bonificados como categoría con coeficiente del 0,50 en el porcentaje de prorrata:

   * Base reguladora mensual de 1.853,39 euros.

   * Porcentaje a cargo de España 45,81%.

   * Pensión inicial prorrateada año 2015 de 849,04 euros y con actualización del 2015 de 870,45 euros, y en el año 2016 de 872,63 euros.

   * En el cálculo hipotético del porcentaje de prorrata se han sumado a los 4.437 días reales de cotización los 1.416 días de bonificación por trabajos de minería, y en la hipótesis de considerar que todos los trabajos realizados en la empresa PROMINECON SL entre el 14 de abril de 2008 y el 27 de agosto de 2008 corresponderían a la categoría que tuviera asignado un coeficiente de 0,50, a pesar de que la certificación de la empresa para la categoría contratada correspondería un coeficiente de 0,20, que es el que ha aplicado la entidad gestora.

6. - Base reguladora calculada con las bases normalizadas que hubieran correspondido cotizar a las empresas demandadas por el trabajador como maquinista de arranque y no teniendo en cuenta los periodos bonificados en el porcentaje de prorrata:

   * Base reguladora 1.853,39 euros al mes.

   * Porcentaje a cargo de España 34,73%.

   * Pensión inicial prorrateada en el año 2015 de 643,68 euros, y con actualización de 659,91 euros, y pensión mensual en el año 2016 de 661,56 euros.

   * El porcentaje de prorrata a cargo de España se ha calculado con los días de cotización reales sin tener en cuenta los días de bonificación de minería.

   NOVENO.- Dado que en una de las pretensiones deducidas por la parte demandante se afirma que existe infracotización porque fue dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por las empresas empleadoras, mientras que debió haber sido dado de alta en el Régimen Especial de la Minería de Carbón y cotizar conforme a las categorías de especialista de tajo mecanizado, con carácter principal, o la de maquinista de arranque con carácter subsidiario, se solicita también la eventual responsabilidad directa de las empleadoras por infracotización y, a su vez, la responsabilidad subsidiaria para el caso de insolvencia de las empleadoras de las codemandadas Hulleras del Norte SA y Unión Minera del Norte SA -ésta en cuanto que ha absorbido a la empresaria contratante Antracitas de Tineo SA-.

   La entidad gestora ha aportado a fin de determinar la eventual responsabilidad que correspondería a las empresas demandadas para los supuestos de infracotización, y tanto como responsabilidad directa, como la responsabilidad subsidiaria para el caso de insolvencia de las responsables directas, un detalle numérico para determinar los porcentajes de la eventual responsabilidad que correspondería a dichas empresas, detalle que obra a los folios 342 y 343 de los autos, y que se dan aquí expresamente por reproducidos, y que ha sido admitido por las partes demandadas que comparecieron al acto del juicio, y también por la parte demandante, para el caso de estimarse cualquiera de las pretensiones deducidas en la demanda con carácter principal o subsidiario.

   En todo caso el exhaustivo detalle de la nota de servicio interior que se adjunta aparece como correcto y no se aprecia ningún error de suma o de cálculo o de concepto.

   Conforme al mismo, de estimarse la demanda, la distribución de la responsabilidad entre las codemandadas quedaría en los siguientes términos:

   * LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA responderán del 45,32% del aumento de la pensión respecto de la que corresponde conforme a lo cotizado, en atención a los 1.084 días trabajados para esta empresa en el periodo tomado para el cálculo de la base reguladora.

   * OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS responderá del 26,50 % del aumento de la pensión, en atención a los 634 días trabajados en esta empresa en el periodo tomado para el cálculo de la base reguladora.

   * CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS responderá del 21,45% de la diferencia reconocida en sentencia, en atención a los 513 días trabajados para esta empresa.

   * SA para TRABAJOS SUBTERRÁNEOS (del grupo CARBOMEC), responderá del 6,73 %, en atención a los 161 días trabajados en minas para EOSA 2002 S.A., sociedad absorbida por aquella.

   Por otro lado, estas empresas dedicadas a la construcción de minas, trabajaban para las empresas mineras propietarias de la explotación, que resultarían responsables subsidiarias en aplicación de lo previsto en el art. 127 L.G.S.S., RDLeg. 1/1994, actualmente art. 168 L.G.S.S., RDLeg. 8/2015. En este caso:

   * HULLERAS DEL NORTE S.A. responde en caso de insolvencia de LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA, de OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS y del 13,30 % de la diferencia generada en la pensión en caso de insolvencia de CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS, en proporción a los días contratados con esta empresa.

   * UNIÓN MINERA DEL NORTE, al haber absorbido al empresario contratante ANTRACITAS DE TINEO S.A., responde de la insolvencia de SATRA y del 8,15% de la diferencia generada en la pensión en caso de insolvencia de CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS, en proporción al tiempo contratado con ésta.

   DÉCIMO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos los contratos de trabajo suscritos por el demandante con las empresas Construcciones de Minas y Obras Subterráneas SA el 7 de enero de 2003, el 19 de mayo de 2003, el 7 de enero de 2004 y el 1 de julio de 2005, así como el contrato de trabajo con la empresa PROMENICON SL de 28 de julio de 2008.

   DECIMOPRIMERO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil del acuerdo de fusión por absorción de EOSA 2002 SA -como sociedad absorbida- por la Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos como sociedad absorbente (Boletín Oficial del Registro Mercantil de 23 de julio de 2012).

   Obran también unidas a los autos y se dan aquí por reproducidas las notas registrales relativas a las empresas Minas de Ostrava y Karvina SA, sucursal en España, OVIS Construcción de Minas SL, y Construcción de Minas y Obras Subterráneas SA.

   DECIMOSEGUNDO.- Obran unidas al ramo de prueba de la parte demandante y se dan aquí por reproducidas distintas sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social de Oviedo o por la Sala del TSJ de Asturias en procesos sobre reclamación de pensión de jubilación en los que se constata que HUNOSA - Hulleras del Norte SA- era la principal de las empresas subcontratistas citadas en las sentencias, entre las que se encuentran Minas de Ostrava y Karvina SA y Construcción de Minas y Obras Subterráneas SA.

   DECIMOTERCERO.- La empresa EOSA 2002 SA figura en la declaración del Impuesto sobre Actividades Económicas dado de alta en la actividad de construcción de obras civiles, en el año 2003, y en el año 2004 en el epígrafe correspondiente a construcción y obra civil, y en el 2005 en el de perforaciones alumbramiento de aguas.

   Obra unida a los autos y se da aquí por reproducida la copia de la escritura de constitución de la empresa EOSA 2002 SA. En la misma consta que entre sus socios figura la Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos.

   Se adjunta también los estatutos de EOSA 2002 SA, en cuyo art. 2 se regula el objeto social, en el que se comprende, además de la construcción de obras de toda clase, públicas o particulares, trabajos de construcción en minería, obras públicas y en general todo tipo de labores subterráneas y a cielo abierto".

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

   "Estimando parcialmente la demanda de pensión de jubilación deducida por D. Edemiro contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCIÓN PROVINCIAL DE NAVARRA, MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA, OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS SL, CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS SA, SATRA SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRÁNEOS, HULLERAS DEL NORTE SA, MECANIZADOS CARBONÍFERAS Y SERVICIOS SA, ANTRACITAS DE TINEO SA, PROMINECON SL y UNIÓN MINERA DEL NORTE SA, y teniendo por desistido de la acción ejercitada frente a MECANIZADOS CARBONÍFEROS Y SERVICIOS, S.A. (CARBOMEC), debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir una pensión de jubilación conforme una base reguladora mensual de 1.909,57 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, con efectos económicos del 5 de agosto de 2015, y una prorrata a cargo de la Seguridad Social española del 45,81%, y debo declarar y declaro la responsabilidad empresarial directa por infracotización, por las diferencias en el abono de la pensión entre la que corresponde al demandante conforme a la base reguladora reconocida en esta sentencia y la que se estimó la resolución administrativa conforme a las cotizaciones afectadas en los porcentajes del 45,32% en el caso de la empresa MINA DE OSTRAVA Y KARVINA, SA; del 26,50% en el caso de la empresa OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS, SL.; del 21,45% en el caso de CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS, SA; y de 6,73% de SATRA, SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRÁNEOS, y en todo los casos exclusivamente atendiendo a la prorrata correspondiente a la Seguridad Social española.

   Asimismo, debo declarar y declaro la responsabilidad subsidiaria, para el caso de insolvencia, de la empresa HULLERAS DEL NORTE, S.A. respecto de la responsabilidad principal y directa de la empresa MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA, S.A., y de la empresa OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS ,SL., y en el porcentaje del 13,30% de la responsabilidad que incumbe de forma directa de CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS, S.A., y la responsabilidad subsidiaria, para el caso de insolvencia de la UNIÓN MINERA DEL NORTE, S.A. para el caso de insolvencia de ANTRACITAS DE TINEO, SA. y en un porcentaje del 8,15% de la responsabilidad que incumbe a CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS, SA.

   Asimismo, debo condenar y condeno a dichas empresas en la responsabilidad directa y subsidiaria declarada, en los términos legales correspondientes, a constituir la Tesorería General de la Seguridad Social el correspondiente capital coste de la pensión reconocida y según su responsabilidad respectiva.

   Por ultimo, debo condenar a la entidad gestora y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a abonar la pensión reconocida en las condiciones legales y reglamentarias, con obligación asimismo de anticipar la prestación conforme a la base reguladora y prorrata a cargo de la Seguridad Social española que se declara en la presente sentencia, sin perjuicio de exigir la correspondiente responsabilidad a las empresas codemandadas señaladas".

   El anterior fallo fue aclarado por auto de fecha 10 de marzo de 2017, en cuya parte dispositiva consta lo siguiente:

   "Examinada de hecho la sentencia, se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido de que en el fallo de la misma ha de fijarse el porcentaje de prorrata a cargo de la Seguridad Social Española en un 45,58%, y no en un 45,81%, quedando por tanto el fallo como a continuación se dice:

   "Estimando parcialmente la demanda de pensión de jubilación deducida por D. Edemiro contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCIÓN PROVINCIAL DE NAVARRA, MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA, OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS SL, CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS SA, SATRA SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRÁNEOS, HULLERAS DEL NORTE SA, MECANIZADOS CARBONÍFERAS Y SERVICIOS SA, ANTRACITAS DE TINEO SA, PROMINECON SL y UNIÓN MINERA DEL NORTE SA, y teniendo por desistido de la acción ejercitada frente a MECANIZADOS CARBONÍFEROS Y SERVICIOS, S.A. (CARBOMEC), debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir una pensión de jubilación conforme una base reguladora mensual de 1.909,57 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, con efectos económicos del 5 de agosto de 2015, y una prorrata a cargo de la Seguridad Social española del 45,58%, y debo declarar y declaro la responsabilidad empresarial directa por infracotización, por las diferencias en el abono de la pensión entre la que corresponde al demandante conforme a la base reguladora reconocida en esta sentencia y la que se estimó la resolución administrativa conforme a las cotizaciones afectadas en los porcentajes del 45,32% en el caso de la empresa MINA DE OSTRAVA Y KARVINA, SA; del 26,50% en el caso de la empresa OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS, SL.; del 21,45% en el caso de CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS, SA; y de 6,73% de SATRA, SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRÁNEOS, y en todo los casos exclusivamente atendiendo a la prorrata correspondiente a la Seguridad Social española.- Asimismo, debo declarar y declaro la responsabilidad subsidiaria, para el caso de insolvencia, de la empresa HULLERAS DEL NORTE, S.A. respecto de la responsabilidad principal y directa de la empresa MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA, S.A., y de la empresa OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS ,SL., y en el porcentaje del 13,30% de la responsabilidad que incumbe de forma directa de CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS, S.A., y la responsabilidad subsidiaria, para el caso de insolvencia de la UNIÓN MINERA DEL NORTE, S.A. para el caso de insolvencia de ANTRACITAS DE TINEO, SA. y en un porcentaje del 8,15% de la responsabilidad que incumbe a CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS, SA.

   Asimismo, debo condenar y condeno a dichas empresas en la responsabilidad directa y subsidiaria declarada, en los términos legales correspondientes, a constituir la Tesorería General de la Seguridad Social el correspondiente capital coste de la pensión reconocida y según su responsabilidad respectiva.

   Por ultimo, debo condenar a la entidad gestora y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a abonar la pensión reconocida en las condiciones legales y reglamentarias, con obligación asimismo de anticipar la prestación conforme a la base reguladora y prorrata a cargo de la Seguridad Social española que se declara en la presente sentencia, sin perjuicio de exigir la correspondiente responsabilidad a las empresas codemandadas señaladas".".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por SATRA y HULLERAS DEL NORTE SA, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de NAVARRA, la cual dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 2017, en la que consta el siguiente fallo:

"Que DEBEMOS DE DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de la empresa "SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRÁNEOS (SATRA)" y "HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA)" frente a la sentencia nº 53/2017 dictada el 13 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra en los autos 1043/15 seguidos por D. Edemiro contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA, OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS SL, CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS SA, PROMINECON SL y UNIÓN MINERA DEL NORTE SA,, en materia de pensión de Jubilación, CONFIRMANDO en su totalidad la sentencia recurrida, y condenando a las dos partes recurrentes, a abonar a cada uno de los letrados de las partes impugnantes de sus recursos la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyeron para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia".

Por la representación de SATRA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2006, rcud. 578/2005.

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a las partes recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.

Por la letrada Dª. Elvira Guerrero Fernández, en representación de D. Edemiro; y por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSS, se presentaron sendos escritos de impugnación. Por el Abogado del Estado, en representación de HUNOSA, se presentó escrito en el que se adhería al recurso presentado por SATRA. El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de marzo de 2020.

Se inició la deliberación telemáticamente el día 26 de marzo de 2020, en el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con varias prórrogas, y se concluyó en la fecha de su firma.

1.- La cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la responsabilidad empresarial en el abono de prestaciones de Seguridad Social derivada de la infracotización cometida por la empresa transmitente (EOSA 2002) puede alcanzar a la empresa sucesora (Sociedad Anónima para trabajos subterráneos -SATRA-) en un supuesto en que el hecho causante de la prestación de jubilación se ha producido con posterioridad a la sucesión.

2. - La representación letrada de SATRA ha interpuesto el presente recurso de casación unificadora contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 16 de noviembre de 2017, Rec. 364/2017.

En el supuesto que examinamos, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación con efectos económicos del 5 de agosto de 2015 con una determinada prorrata a cargo de la Seguridad Social española, declarando la responsabilidad empresarial directa por infracotización derivada de un encuadramiento incorrecto de las compañías demandadas, en particular de SATRA que debía abonar un 6,73% de la pensión reconocida.

El demandante estuvo encuadrado en el Régimen General cuando debió estarlo en el Especial de la Minería del Carbón. La codemandada SATRA interpuso recurso de suplicación denunciando, en primer lugar, la infracción del art. 127.2 LGSS porque dicha empresa había sucedido a EOSA 2002 en el mes de julio de 2012, tres años antes por tanto de que el trabajador causara la pensión de jubilación. La sentencia impugnada desestimó el motivo remitiéndose a la doctrina unificada por la STS de 23 de marzo de 2015 (rcud 2057/2014) y posteriores que en relación con el recargo en las prestaciones rectificaron doctrina, destacando primeramente la naturaleza prestacional del recargo y teniendo en cuenta, en segundo lugar, la STJUE de 5 de marzo de 2015 (asunto C 343/13) y, de cualquier forma, la Directiva 78/855 en virtud del principio de eficacia aplicativa indirecta. En consecuencia, se confirmó íntegramente la sentencia de instancia.

1.- La recurrente aporta como sentencia de contraste la de esta Sala Cuarta de 13 de noviembre de 2006 (Rcud 578/2005), en la que se debate la responsabilidad de la empresa cesionaria en el pago de la pensión de jubilación causada con posterioridad a la transmisión, con declaración de responsabilidad del anterior empresario por falta de alta y cotización. El incumplimiento empresarial repercutía en el reconocimiento del derecho, que el INSS había denegado por no reunirse el periodo mínimo de carencia. La Sala Cuarta reitera doctrina que interpretó los arts. 127.2 LGSS y 44.3 ET declarando que en materia de prestaciones no puede mantenerse una responsabilidad ilimitada en el tiempo y que por tanto la solución en el caso proviene de aplicar el art. 127.2 LGSS, norma aplicable con preferencia a ninguna otra por tratarse de una cuestión de Seguridad Social. La sentencia desestima el recurso del INSS que pretendía la declaración de responsabilidad solidaria del Ayuntamiento de Lasarte en el que se había integrado la demandante después de haber trabajado para una cooperativa sin alta ni cotización.

2. - La Sala considera que concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS dado que concurre la triple identidad sustancial de hechos, pretensiones y fundamentos. Al respecto, resulta irrelevante que en un supuesto los incumplimientos en materia de Seguridad Social sean de falta de alta y cotización, mientras que en el presente son de infracotización.

Lo trascendente, en orden a la apreciación de la contradicción es que existen esos incumplimientos con influencia directa sobre el derecho prestacional, en un caso para alcanzar el periodo de carencia, en otro para incrementar el importe de la pensión. En ambos casos, aparecen incumplimientos en materia de Seguridad Social que son achacables a la empresa cedente; ese anómalo comportamiento repercute desfavorablemente sobre la pensión de jubilación; se discute si la empresa cesionaria debe responder de la prestación causada, aunque lo sea con posterioridad a la fecha en que tuvo lugar la sucesión. Y las resoluciones comparadas han llegado a resultados dispares ya que lo cierto es que la sentencia recurrida resuelve que la nueva empresa debe asumir la responsabilidad mientras que la de contraste se manifiesta en sentido contrario.

1.- La parte recurrente denuncia la infracción del art. 127.2 de la LGSS vigente al momento de la solicitud de la pensión ( art. 168.2 LGSS 2015), considerando que de su literal interpretación y conforme resuelve la sentencia de contraste, en la sucesión en la titularidad de la industria o negocio solo responde solidariamente el adquirente de las prestaciones causadas con anterioridad a la sucesión. Sostiene que, concurriendo tal situación, no es posible hacerle responsable de la pensión de jubilación en los términos declarados en la sentencia impugnada.

2. - La cuestión aquí planteada ya ha sido resuelta por la Sala en sus SSSTS de 23 marzo 2015 (Rcud. 2057/2014), de 25 de febrero de 2016 (Rcud. 846/2014); de 18 de mayo de 2016 (Rcud 445/2018); de 27 de marzo de 2019, Rcud. 2137/2019 y 5 de febrero de 2020, Rcud. 3117/2017) en el sentido de la sentencia recurrida.

   En efecto, en dichas sentencias hemos afirmado que la sentencia de contraste, siguiendo criterios previos de esta Sala, en orden al art. 127.2 de la LGSS 1994, como los recogidos en las sentencias de 28 de enero de 2004 y 22 de noviembre de 2005, hizo una interpretación literal del precepto negando que se extendiera la responsabilidad a la empresa adquirente respecto de prestaciones del sistema de la Seguridad Social causadas con posterioridad a la sucesión empresarial, todo ello sobre la base de que no era posible limitar la responsabilidad empresarial en tales casos.

   La anterior doctrina fue seguida en sentencias posteriores y respecto de otras cuestiones vinculadas a la protección del sistema de Seguridad Social. Así, la sentencia de 18 de julio de 2011 (rcud 2502/2010), partiendo de que la regulación relativa a las obligaciones del empresario adquirente, en sucesión de empresas y respecto de las prestaciones de Seguridad Social, no se recogían en el art. 44 del ET, se dice que "expresamente "sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social" [mismo apartado 3], y es precisamente en este ámbito donde el art. 127.2 LGSS norma que "en los casos de sucesión ... el adquirente responderán solidariamente con el anterior ... de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión"", entendiendo que de ello se desprendía que "a) que las prescripciones de ambos preceptos son independientes, aunque complementarias; b) que la responsabilidad prestacional se rige por el art. 127 LGSS y -conforme a tal precepto- la solidaridad únicamente alcanza a las prestaciones causadas antes de la sucesión, pero no asíì las posteriores que traigan causa en incumplimientos anteriores [ SSTS 28/01/04 -rcud 58/03-; 22/11/05 -rcud 4428/04-; 13/11/06 -rcud 578/05-; y 23/012/07 -rcud 2097/05 -];", para continuar señalando que en materia del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, el art. 123 de la LGSS, "proclama la responsabilidad "directa del empresario infractor", de la que deduce el carácter personalísimo y sancionador del recargo, obstativo de que se transmita de la empresa incumplidora a la sucesora", y que, en definitiva, "la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa".

   Esta doctrina en materia de recargo, como bien indica la aquí recurrida, fue rectificada por esta Sala en el sentido de "entender que la consecuencia deducible de las previsiones del art. 123.2 LGSS han de ceder frente a las que se derivan del art. 127.2 LGSS", tal y como decía la sentencia de Pleno, de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014) y posteriores que la reiteraron. Por tanto, esta doctrina viene a interpretar el alcance del art. 127.2 LGSS en materia de responsabilidades en las prestaciones de la seguridad social por incumplimiento de la empresa, en supuestos de sucesión de empresas.

   Más concretamente y en lo que aquí resulta relevante, esta Sala dijo, respecto del art. 127.2 citado, que "la cuestión decisiva que la norma plantea es queì ha de entenderse por la expresión "causadas" que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [...] "reconocidas" [...] con anterioridad a la subrogación, sino al material de "generadas", habida cuenta de que esta conclusión no solo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que - concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no solo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen "in fieri" a la fecha de cambio empresarial".

   Dicha doctrina se vincula a supuestos en los que la transmisión ha provocado la desaparición de la empresa adquirida por concurrir supuesto de fusión.

3. - La anterior doctrina, en tanto que otorga un alcance determinado a un precepto general de la LGSS en materia de responsabilidad empresarial en casos de sucesión de empresa, para supuestos como el que aquí concurre, debe aplicarse a aquellos en que existan incumplimientos de la empresa que ha sido adquirida por fusión y que afecten a los derechos prestacionales de los trabajadores subrogados. Y ello es lo que sucede en el presente supuesto, en el que la recurrente ha sucedido a la empresa incumplidora, teniendo que asumir todas las consecuencias que le hubieran deparado a la sucedida en el caso de no haber sido fusionada, por virtud del art. 126.2 de la LGSS 1994 (actual art. 167.2 LGSS).

   El art. 127.2 de la LGSS, actual 168.2 de la vigente ley, al establecer que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión, no está excluyendo, como bien ha señalado esta Sala, la responsabilidad que correspondería a las empresas que se han transformado estructuralmente, por medio de operaciones de fusión, respecto de las prestaciones que se reconozcan con posterioridad a dicha reestructuración en tanto que esas situaciones, en sí mismas, ya llevan implícita una sucesión universal en todos los derechos y obligaciones de una empresa a otra (tal y como recordaba nuestra doctrina al referirse a determinados preceptos de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, como los arts. 23, 80 y 81), de manera que, no habiendo desaparecido ni extinguido la responsabilidad en que ha incurrido la anterior empresa por sus incumplimientos en las obligaciones de cotización y respecto de las prestaciones que corresponden a los que fueron sus trabajadores, dicha responsabilidad ha pasado a asumirla la nueva empresa, colocándose en la posición de aquella, respecto de todos los derechos y obligaciones que a aquellos les podía corresponder, como en materia de prestaciones de la Seguridad Social.

Por todo lo razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso al haber aplicado la sentencia recurrida la doctrina correcta, que debe ser confirmada, con imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LGSS.